前言

在其最后一次以黨總書(shū)記作的政治報(bào)告中提出“實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義政治文明”這樣的目標(biāo)，同時(shí)也把鄧小平的“兩個(gè)文明”理論創(chuàng)新為“三個(gè)文明”理論。我們知道，政治文明是人類(lèi)政治活動(dòng)和政治文化進(jìn)步的成果，是一個(gè)多元復(fù)合結(jié)構(gòu)，包含政治理念文明，政治制度文明，政治行為文明。憲法作為政治理念文明的最重要組成部分，它的進(jìn)步與發(fā)展極大推動(dòng)了政治文明的進(jìn)步與發(fā)展。

長(zhǎng)期以來(lái)，實(shí)現(xiàn)憲政就是我國(guó)人民夢(mèng)寐以求的政治目標(biāo)，而憲政作為一個(gè)獨(dú)立的政治體系，首先就是由憲法的啟動(dòng)，運(yùn)行，評(píng)價(jià)等子系統(tǒng)所構(gòu)成，根據(jù)系統(tǒng)論的基本原理，憲政系統(tǒng)要順利的進(jìn)行，必須注意保持憲法與社會(huì)的一致性，必須要對(duì)某子系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)整。要調(diào)整就應(yīng)當(dāng)全面，充分考慮該子系統(tǒng)與其它子系統(tǒng)之間的聯(lián)系，因此我國(guó)近些年來(lái)不斷修憲，既是一種歷史偶然，也是一種客觀必然，這是由當(dāng)前這個(gè)時(shí)間維度所決定的。社會(huì)大轉(zhuǎn)型，政治要變革，憲法就必須根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行不斷調(diào)整。當(dāng)然，近些年來(lái)我國(guó)的修憲似乎也有一種常規(guī)，即當(dāng)經(jīng)濟(jì)政治體制改革深入發(fā)展后，執(zhí)政黨會(huì)通過(guò)其全國(guó)代表大會(huì)(即黨代會(huì))，把改革開(kāi)飯的經(jīng)驗(yàn)和成果寫(xiě)入其黨的決議，為了貫徹這一決議，又必須通過(guò)執(zhí)政黨主導(dǎo)的全國(guó)人民代表大會(huì)(即人代會(huì))把憲法中不符合執(zhí)政黨決議的內(nèi)容和脫離社會(huì)發(fā)展實(shí)際的相關(guān)條例進(jìn)行刪改，使黨的最新決議變?yōu)閲?guó)家的意志，因而就產(chǎn)生了自1982年行憲以來(lái)的四次大修憲。(分別是1988年，1993年，1999年及2004年的四次修憲活動(dòng))。

一修憲簡(jiǎn)介

1988年，全國(guó)人大七屆一次會(huì)議通過(guò)“1988憲法修正案”，這是我國(guó)歷史上第一次采用憲法修正案的形式修改憲法。主要修改之處為，增加規(guī)定“國(guó)家允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展”，同時(shí)將有關(guān)條款修改為“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。

1993年，全國(guó)人大八屆一次會(huì)議通過(guò)“1993憲法修正案”，主要將“社會(huì)主義初級(jí)階段”和“建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義的理論”及“改革開(kāi)放”正式寫(xiě)進(jìn)憲法;以“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制”取代“”，以“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”取代“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”;規(guī)定“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長(zhǎng)期存在和發(fā)展”。

伴隨我國(guó)社會(huì)主義法治理念的鞏固和提升的實(shí)踐及其進(jìn)程，公證制度逐漸為人們熟識(shí)并靈活的運(yùn)用，公證觀念進(jìn)一步的深入人心。黨的十六屆六中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》，積極的推進(jìn)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的新思維，為公證這一非訴訟法律服務(wù)制度進(jìn)一步的健全和完善提供了政策的依據(jù)和發(fā)展的動(dòng)力。公證面臨著前所未有的機(jī)遇，更面臨著挑戰(zhàn)。抓住機(jī)遇，正視挑戰(zhàn)，夯實(shí)公證現(xiàn)實(shí)的法律服務(wù)基礎(chǔ)，進(jìn)一步完善和拓展公證的服務(wù)內(nèi)容，更充分的發(fā)揮公證職能優(yōu)勢(shì)，為社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)服務(wù)。這既是社會(huì)發(fā)展對(duì)公證的客觀要求，更是公證人所肩負(fù)的一項(xiàng)重要的歷史使命。

一、全面的法律咨詢(xún)服務(wù)是公證制度的題中之義

法律咨詢(xún)服務(wù)，是指公證人應(yīng)當(dāng)事人之請(qǐng)求，就相關(guān)行為或事務(wù)有關(guān)的法律規(guī)定、辦理公證的法律意義和法律后果作出解答，以滿(mǎn)足當(dāng)事人對(duì)詢(xún)問(wèn)事項(xiàng)所涉及的法律知識(shí)的掌握和了解，并決定是否作出某種民商事行為或?qū)σ炎鞒龅拿裆淌滦袨榈暮蠊鞒鲱A(yù)測(cè)和防范。在我國(guó)，公證人作為掌握法律知識(shí)的專(zhuān)業(yè)人員,一方面應(yīng)是國(guó)家法律的宣傳人，以滿(mǎn)足國(guó)家追求和諧的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定所需要的效率和法律安全的需要；另一方面通過(guò)向當(dāng)事人提供各種咨詢(xún)意見(jiàn)和法律建議,以預(yù)防可能發(fā)生的糾紛,維護(hù)和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的最大利益。

我國(guó)公證制度從法律移植的角度和中國(guó)傳統(tǒng)法律文化淵源來(lái)看，我國(guó)是成文法國(guó)家，司法制度淵源上隸屬于大陸法系?！拔覈?guó)公證制度建立和發(fā)展過(guò)程中，受大陸法系公證制度影響較大，建立之初即奉行實(shí)體性公證、設(shè)立專(zhuān)門(mén)的公證機(jī)構(gòu)、配備專(zhuān)職的公證人員、具有國(guó)家通過(guò)公證實(shí)現(xiàn)其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活干預(yù)的基本特征。而中國(guó)公證員協(xié)會(huì)目前已經(jīng)成為國(guó)際拉丁公證聯(lián)盟的正式會(huì)員，我國(guó)的公證制度進(jìn)一步得到大陸法系國(guó)家公證組織的普遍認(rèn)同，這些因素決定了我國(guó)公證制度的未來(lái)設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)采取大陸法系模式，遵循實(shí)體審查原則。這符合我國(guó)的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)要求”[*2年人民網(wǎng)8月18日訊《張福森：中國(guó)公證應(yīng)當(dāng)實(shí)行實(shí)質(zhì)公證》]。

“他山之石，可以攻玉”。對(duì)大陸法系國(guó)家的公證制度進(jìn)行比較研究，對(duì)我國(guó)公證制度的現(xiàn)狀和未來(lái)的認(rèn)識(shí)將更為全面。在大陸法系中，公證制度比較成熟的國(guó)家包括法國(guó)、意大利、德國(guó)等。

法國(guó)公證制度對(duì)大陸法系國(guó)家公證制度產(chǎn)生過(guò)深遠(yuǎn)的影響。法國(guó)成熟的公證制度始于1803年。按照法國(guó)的公證法規(guī)定：公證人是為從事輔助性司法活動(dòng)而設(shè)立的公務(wù)員；獨(dú)立執(zhí)業(yè)，并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。法國(guó)公證人業(yè)務(wù)主要集中于契約、不動(dòng)產(chǎn)、公司、金融票據(jù)、繼承和家庭法領(lǐng)域。其中不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、公司章程、夫妻財(cái)產(chǎn)契約、抵押契約等事項(xiàng)必須辦理公證，法定必須公證的事項(xiàng)占公證人業(yè)務(wù)的40％以上。此外，公證人辦理可辦理的非訴訟法律事務(wù)，包括代書(shū)契約、進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易資金的監(jiān)管、寄存（提存），代征國(guó)稅、代辦登記，參與破產(chǎn)清算和遺產(chǎn)分割，參與商業(yè)談判，提供法律咨詢(xún)、制作各種法律文書(shū)，以及擔(dān)任法律顧問(wèn)等。有個(gè)公證人事務(wù)所擔(dān)任了120多家公司的法律顧問(wèn)（文獻(xiàn)資料4）。公證人辦理公證要核查公證事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性，為當(dāng)事人的民商事活動(dòng)提供法律安全保障。

我國(guó)現(xiàn)行的憲法頒布于1982年12月4日，后歷經(jīng)三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17條條文。隨著中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次代表大會(huì)的召開(kāi)以及我國(guó)在新世紀(jì)新階段全面建設(shè)小康社會(huì)之宏偉藍(lán)圖和行動(dòng)綱領(lǐng)的制定，修改現(xiàn)行憲法的呼聲正日益高漲。學(xué)者普遍認(rèn)為，現(xiàn)行憲法的某些規(guī)定與形勢(shì)的發(fā)展不相適應(yīng)，甚至制約和限制了我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化等各方面制度的良性發(fā)展。如果憲法不加以適時(shí)適當(dāng)?shù)男薷模蜔o(wú)法體現(xiàn)憲法所追求的最高法律價(jià)值，更難以指導(dǎo)其他法律調(diào)整各項(xiàng)社會(huì)秩序，規(guī)范各項(xiàng)法律關(guān)系。雖然形勢(shì)的發(fā)展有“逼”著憲法修改的趨勢(shì)，但修改的原因、哪些法律屬于憲法的范疇需要加以修改、如何修改憲法卻并不僅僅是一個(gè)實(shí)踐的問(wèn)題，更是一個(gè)法律層面的問(wèn)題，需要進(jìn)行理性的思考。否則，盲目修改，只會(huì)導(dǎo)致憲法權(quán)威的喪失以及對(duì)憲法功能的損害，從而達(dá)不到應(yīng)有的效果。下面筆者僅就憲法修改的原因、哪些法律屬于憲法的范疇需要加以修改以及如何修改憲法談?wù)剮c(diǎn)淺薄的意見(jiàn)，與各位學(xué)者切磋。

一、關(guān)于修改憲法的理由

目前絕大多數(shù)成文憲法的國(guó)家都會(huì)在憲法條文中規(guī)定可以對(duì)憲法進(jìn)行修改，只有極少數(shù)國(guó)家的憲法沒(méi)有規(guī)定專(zhuān)門(mén)的憲法修改程序，或者直接將憲法稱(chēng)之為“永久憲法”，或者說(shuō)對(duì)憲法的修改加以非常嚴(yán)格的限制。從總的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，可以對(duì)憲法進(jìn)行修改應(yīng)該說(shuō)是毋容置疑的。問(wèn)題的關(guān)鍵是，所有國(guó)家的憲法都不會(huì)明確地說(shuō)，修改憲法的原因是什么，在什么情況下可以修改憲法，在什么情況下應(yīng)當(dāng)修改憲法。從各國(guó)的憲政實(shí)踐看，憲法修改的原因歸納起來(lái)有兩點(diǎn)：一是為了使憲法的規(guī)定適應(yīng)社會(huì)實(shí)際的發(fā)展和變化;二是為了彌補(bǔ)憲法規(guī)范在實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的漏洞。用一個(gè)詞概括來(lái)說(shuō)，就是“拾遺補(bǔ)漏”。因?yàn)閷?shí)際的社會(huì)瞬息萬(wàn)變，再高明的立法家也無(wú)法預(yù)料十年后或者五十年后的社會(huì)究竟是怎樣的面貌，人們對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)是不是發(fā)生了改變，社會(huì)的各種基本矛盾和沖突又將如何變化。為了適時(shí)調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，對(duì)憲法進(jìn)行某種程度的修改之必要性再也不會(huì)有人懷疑。但是這兩點(diǎn)理由果真就是修改憲法的最適合的理由嗎?筆者認(rèn)為，修改憲法的最深層次的原因應(yīng)該是憲法實(shí)際的規(guī)定與這個(gè)國(guó)家、社會(huì)以及人們追求的最高價(jià)值目標(biāo)不完全重合。這里的價(jià)值目標(biāo)包括幾個(gè)層面，如經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化及法律方面的目標(biāo)。當(dāng)依照現(xiàn)行的憲法所涵蓋的指導(dǎo)人們實(shí)踐的一些規(guī)程無(wú)法達(dá)到這一最高價(jià)值目標(biāo)或者最高價(jià)值目標(biāo)發(fā)生了重大變化時(shí)，會(huì)有兩種結(jié)果的出現(xiàn)。一種結(jié)果是對(duì)憲法進(jìn)行修改，另一種情況是對(duì)最高價(jià)值目標(biāo)的修正。舉例來(lái)說(shuō)，1954年我國(guó)制定第一部憲法以前，《共同綱領(lǐng)》起著臨時(shí)憲法的作用。而隨著形勢(shì)的發(fā)展，國(guó)家的根本任務(wù)、國(guó)家的根本性質(zhì)、生產(chǎn)資料所有制以及公民的權(quán)利和自由方面發(fā)生了一系列深刻的變化，而《共同綱領(lǐng)》已不能滿(mǎn)足和適應(yīng)國(guó)家對(duì)社會(huì)進(jìn)一步向前發(fā)展的需要，于是就有了新中國(guó)第一部憲法的出籠。而到了1975年，“左”的思想肆意橫行和泛濫，國(guó)家或社會(huì)的價(jià)值目標(biāo)發(fā)生了根本性的變化，即總的指導(dǎo)思想轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴半A級(jí)斗爭(zhēng)”為重點(diǎn)，因此，1975年憲法可以說(shuō)是憲法規(guī)定與最高價(jià)值目標(biāo)不重合導(dǎo)致修憲的典型產(chǎn)物。再?gòu)膽椃ň唧w規(guī)定公民基本權(quán)利的規(guī)定看，現(xiàn)在普遍認(rèn)為修憲時(shí)應(yīng)當(dāng)增設(shè)的“遷徙權(quán)”，為什么會(huì)在1954年的憲法里規(guī)定有這一條而1982年憲法卻沒(méi)有呢?是因?yàn)?954年時(shí)我國(guó)實(shí)現(xiàn)“遷徙權(quán)”有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)而1982年卻沒(méi)有呢?不是的。主要的原因在于1954年人們普遍認(rèn)為未來(lái)的政治、社會(huì)、生活模式下公民可隨意選擇定居地，是一種追求和向往，而1982年制憲時(shí)卻認(rèn)為遷徙權(quán)只會(huì)導(dǎo)致國(guó)家人口大量流動(dòng)從而影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。也就是說(shuō)，在憲法里規(guī)定某一項(xiàng)內(nèi)容時(shí)，并非就有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而是在憲法里要反映人們的最高價(jià)值目標(biāo)。再如現(xiàn)在很多學(xué)者提倡在未來(lái)的憲法中增設(shè)“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是基于以下邏輯推理而得出的：公民應(yīng)當(dāng)擁有一定的財(cái)產(chǎn);公民的合法財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù);公民的合法勞動(dòng)收入和非勞動(dòng)收入是公民的財(cái)產(chǎn)即私有財(cái)產(chǎn);私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù);私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。對(duì)于這種觀點(diǎn)是否正確，我們不去考慮，只從兩個(gè)方面來(lái)分析。第一，這種推理的本身就犯了邏輯上的錯(cuò)誤，合法的財(cái)產(chǎn)是私有財(cái)產(chǎn)，而私有財(cái)產(chǎn)是否都是合法財(cái)產(chǎn)呢?世界上會(huì)有哪一個(gè)國(guó)家的立法去保護(hù)非法的財(cái)產(chǎn)呢?第二，“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”應(yīng)當(dāng)算是一種最高的價(jià)值目標(biāo)，一旦這種價(jià)值目標(biāo)與現(xiàn)行憲法規(guī)定不重合時(shí)，就必須對(duì)憲法予以修改或者對(duì)最高價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行修正。而一個(gè)國(guó)家或社會(huì)的最高價(jià)值目標(biāo)在某個(gè)時(shí)期并非都是正確的，當(dāng)錯(cuò)誤的價(jià)值目標(biāo)被寫(xiě)進(jìn)憲法，只會(huì)導(dǎo)致混亂的產(chǎn)生。結(jié)合以上的分析，筆者認(rèn)為，導(dǎo)致憲法修改的深層次原因不是要對(duì)憲法進(jìn)行“拾遺補(bǔ)漏”，而是憲法實(shí)際的規(guī)定與這個(gè)國(guó)家、社會(huì)及人們追求的最高價(jià)值目標(biāo)不完全重合。而憲法修改的前提就是要審視這種最高價(jià)值目標(biāo)的正確性與合理性。不適當(dāng)?shù)男薷牟蝗绮恍?，而錯(cuò)誤的修改則只會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。

二、嚴(yán)格憲法修改程序的對(duì)象應(yīng)該包括憲法性法律

以上我們所談到的憲法修改，僅僅停留在修改1982年《中華人民共和國(guó)憲法》的前提和基礎(chǔ)上。即通常據(jù)說(shuō)的嚴(yán)格限制修改憲法、規(guī)定憲法修改的主體、程序等一系列內(nèi)容都只是針對(duì)1982年憲法的。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格憲法修改的程序，不應(yīng)只針對(duì)1982年憲法，還應(yīng)包括憲法性法律。對(duì)這些憲法性法律的修改，亦應(yīng)當(dāng)給予一定程度的限制，將它們放在同1982年憲法同樣的高度來(lái)對(duì)待。筆者認(rèn)為主要的理由有：

(一)根據(jù)一般的理解，我國(guó)憲法的源源形式包括成文憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣等。單就憲法性法律而言，它們的效力層次如何定位?是等同于一般的法律，還是高于一般法律、僅次于憲法典或者說(shuō)等同于憲法典?我們說(shuō)，規(guī)定法律的效力層次，主要目的不在于給法律排座位，評(píng)判誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣，而在于解決一部法律和其他法律在內(nèi)容上的沖突與不協(xié)調(diào)，以哪一部法律為準(zhǔn)則來(lái)解決這種沖突和不協(xié)調(diào)的問(wèn)題?；诜傻男Я哟味⑵饋?lái)的違憲審查制度，就是要審查或裁決某項(xiàng)立法或某種行為是否合憲。雖然我國(guó)尚未建立起健全的違憲審查制度，司法實(shí)踐中的案例極少，但畢竟這一問(wèn)題日漸凸現(xiàn)，有的甚至相當(dāng)嚴(yán)重。而這里所說(shuō)的是否合憲中的“憲”是不是單純的指憲法典呢?筆者認(rèn)為應(yīng)作廣義的解釋?zhuān)☉椃ǖ浜蛻椃ㄐ苑杉捌渌麘椃ㄒ?guī)范。目前我國(guó)的憲法性法律有國(guó)籍法、選舉法、特別行政區(qū)基本法等，雖然它們和憲法典所規(guī)定的內(nèi)容各自分工不同，后者主要規(guī)定國(guó)家最根本、最重要的問(wèn)題，前者則規(guī)定了國(guó)家的一些基本制度、重要的原則，但二者所規(guī)定的內(nèi)容都是國(guó)家最重要的制度，對(duì)其他法律具有指導(dǎo)作用。因此，二者的法律效力層次應(yīng)該是平等的。

論文關(guān)鍵詞：計(jì)劃裁量；裁量基準(zhǔn)；公眾參與；決策咨詢(xún)；司法審查

論文摘要：隨著國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張，行政計(jì)劃得到廣泛的應(yīng)用。因此，對(duì)于行政計(jì)劃制定過(guò)程中存在的廣泛的裁量權(quán)，需要相應(yīng)建立一套完整的規(guī)制體系。在行政規(guī)制方面，可以采取公道分權(quán)、制定裁量基準(zhǔn)、加強(qiáng)公眾參與、引進(jìn)決策咨詢(xún)、建立評(píng)估體系等方式。在司法規(guī)制方面，可以考慮將某些計(jì)劃裁量過(guò)程中違反法定程序要求的，納進(jìn)司法審查范圍。

一、題目的提出

行政計(jì)劃，通常也稱(chēng)為規(guī)劃，是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，針對(duì)履行行政職能所需解決的題目，對(duì)有關(guān)方法、步驟或措施等所做的設(shè)計(jì)與規(guī)劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動(dòng)方式，行政計(jì)劃直到晚近才進(jìn)進(jìn)行政法學(xué)研究的視野。但是，事實(shí)上，行政計(jì)劃“并非現(xiàn)代現(xiàn)象，以前也有，只不過(guò)是其重要性在現(xiàn)代明顯增加”。二戰(zhàn)以后，各國(guó)的國(guó)家職能從過(guò)往消極的秩序行政，擴(kuò)張至向公民提供“生存照顧”。面對(duì)可供使用的資源和資金的稀缺，社會(huì)中各種利益的分化，各級(jí)行政機(jī)關(guān)開(kāi)始更多地通過(guò)制定行政計(jì)劃，這一現(xiàn)象已經(jīng)成為現(xiàn)代行政的突出特點(diǎn)。

當(dāng)然，行政計(jì)劃的制定和實(shí)施過(guò)程涉及對(duì)多元利益的調(diào)整，而在具體內(nèi)容上又富有專(zhuān)門(mén)的技術(shù)性和政策性因素的判定。這種雙重屬性決定了行政計(jì)劃具有區(qū)別于其他行政活動(dòng)方式的突出特點(diǎn)，即計(jì)劃的編制和執(zhí)行過(guò)程中存在廣泛的創(chuàng)造空間，即“計(jì)劃裁量”。假如不進(jìn)行有效規(guī)制，計(jì)劃裁量權(quán)就有被濫用或誤用的可能。行政計(jì)劃實(shí)踐中出現(xiàn)的利益調(diào)整不公道侵害行政相對(duì)人利益，缺乏對(duì)行政相對(duì)人完備、有效的救濟(jì)機(jī)制等諸多題目就是很好的例子。因此，如何堅(jiān)持行政法治的原則，研究建立計(jì)劃裁量權(quán)的規(guī)制體系，在當(dāng)下顯得尤為迫切。

二、計(jì)劃裁量權(quán)的行政規(guī)制

職務(wù)侵占罪是違反公司法犯罪中一種多發(fā)性犯罪，它是由1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪擴(kuò)展延伸而來(lái)，將職務(wù)侵占犯罪納入刑法典。1997年修訂的刑法第271條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

刑法條文將職務(wù)侵占罪的犯罪主體限定為公司、企業(yè)或者其他單位人員范圍，從立法的本質(zhì)來(lái)理解，作為一種與職務(wù)相關(guān)的犯罪，規(guī)定其主體必須具有特定的身份，從刑法理論劃分，其屬于特殊主體。但是自法律實(shí)施后，在司法實(shí)踐中對(duì)哪些人可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體一直存在較大爭(zhēng)議，《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定侵占罪與刑法第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪對(duì)犯罪主體的范疇從條文上看似不一樣，其主體范圍有所擴(kuò)大，除了公司、企業(yè)人員外增加了其他單位的人員。但從1996年1月24日的最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第五條規(guī)定來(lái)看，侵占罪的主體范圍與職務(wù)侵占罪規(guī)定是一樣的，而職務(wù)侵占罪的主體構(gòu)成至今也沒(méi)有另出新的司法解釋?zhuān)罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》有關(guān)職務(wù)侵占犯罪主體規(guī)定的范疇就一直沿用至今。經(jīng)過(guò)幾年來(lái)學(xué)術(shù)界、司法界的不斷研判和司法實(shí)踐，對(duì)職務(wù)侵占罪的主體基本形成了比較一致的概念，主要有以下幾種：一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須是不具有國(guó)家工作人員身份；二是上述人員除公司的董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人，同理也必須不具備國(guó)家工作人員身份；三是集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工；四是國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。因?yàn)槁殑?wù)侵占犯罪案件的復(fù)雜性和特殊性，上述四種范疇看似明確完備，可還是不能包括職務(wù)侵占行為人身份全部。

由于我國(guó)企業(yè)的新舊體制轉(zhuǎn)換，就業(yè)形式的多樣化，以及部分公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，對(duì)職工范圍國(guó)家行政部門(mén)、勞動(dòng)部門(mén)又沒(méi)有明確的規(guī)定，造成了從業(yè)人員稱(chēng)謂復(fù)雜、身份多樣，有正式工、長(zhǎng)期工、固定工、合同工、派遣工、季節(jié)工、臨時(shí)工等之稱(chēng)，這些從業(yè)主體中與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，與公司、企業(yè)或者其他單位形成了行政上的隸屬關(guān)系，固然具備了職務(wù)侵占罪犯罪主體的資格，也就是上述概括的四類(lèi)人員之一。

任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包羅所有問(wèn)題，職務(wù)侵占罪的法律條文和司法解釋也同樣，不可能對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件規(guī)定得十分完備。除了上面所述的四種不同身份的人以外，公司、企業(yè)或者其他單位中還存在大量的臨時(shí)工、派遣工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等，他們不是單位正式在編人員，他們與企業(yè)沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系不清，雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系沒(méi)有明文規(guī)定。這部分人員是否能成為職務(wù)侵占罪主體在司法實(shí)踐中就成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，一些觀點(diǎn)認(rèn)為職務(wù)侵占罪的主體必須是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)合同是要式合同，不但要以書(shū)面形式訂立，而且要具備法定的必備條款，否則就不能成為職務(wù)侵占罪的主體。有些觀點(diǎn)認(rèn)為只要存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。筆者想就這部分人員的犯罪主體構(gòu)成問(wèn)題，分別作一下分析探討。

一、公司、企業(yè)或者其他單位的臨時(shí)工主體資格問(wèn)題。顧名思義他們是公司、企業(yè)、單位雇用的非正式職工，這些人員是單位根據(jù)工作的實(shí)際需要臨時(shí)從社會(huì)上招聘的，由于用人單位或從業(yè)者本人的原因，用人單位和從業(yè)人員之間應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同而未簽訂合同，他們能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體，似乎一紙書(shū)面的勞動(dòng)合同成了判斷身份的唯一依據(jù)，那么我們?cè)谒痉▽?shí)踐中在界定和甄別公司、企業(yè)或者其他單位的人員時(shí)，是否必須以有沒(méi)有依法簽訂勞動(dòng)合同，確立勞動(dòng)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)判斷是否屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員呢？這種以合同定身份的爭(zhēng)議，隨著2008年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》切實(shí)執(zhí)行將會(huì)越來(lái)越少了。該法規(guī)定的第七條：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。

第十條：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。