一、左翼電影作品中的政法文化

以《上海二十四小時》為例1933年，夏衍與明星影片公司導演程步高合作，攝制了第一部左翼電影《狂流》，后聯(lián)華、藝華、天一等制片公司在同一年，相繼攝制了《三個摩登女性》、《都會的早晨》、《城市之夜》、《母性之光》、《上海二十四小時》、《女性的吶喊》、《春蠶》、《豐年》、《小玩意》、《大路》、《姊妹花》、《鐵板紅淚錄》、《掙扎》、《神女》、《鹽潮》、《脂粉市場》、《民族生存》、《中國海的怒潮》、《惡鄰》等三十余部影片，1933年由此被稱為“左翼電影年”。1934－1935年，當局對左翼電影運動壓制加劇，秘密電影小組通過個人聯(lián)系方式，向公司或導演提供劇本，并成立電通影片公司。兩年中，《同仇》、《漁光曲》、《女兒經(jīng)》、《鄉(xiāng)愁》、《船家女》、《劫后桃花》、《黃金時代》、《逃亡》、《生之哀歌》、《人之初》、《桃李劫》、《風云兒女》、《自由神》、《都市風光》等近三十部優(yōu)秀影片誕生。筆者選取影片《上海二十四小時》為例，分析左翼電影作品中的法律文化，主要表現(xiàn)為以下兩個特點:

(一)社會底層群眾所處的法律地位

非為被法律保護的“人”影片《上海二十四小時》描繪了30年代上海的一天，通過童工受傷事件將資產(chǎn)階級與社會底層兩個階層聯(lián)系起來，并使用蒙太奇對比手法鮮明刻畫了兩個階層截然不同的生活。故事發(fā)生在下午四時，資本家周買辦在雇傭的童工受傷后，對其置之不理，拒絕提供醫(yī)藥費等補償。童工的姐姐只知哭泣，哥哥陳大前往周公館告貸，卻空手而回，童工的傷情漸漸惡化，一家人悲憤之余也無可奈何。此時周買辦正瞞著太太和舞女玩樂，而買辦太太也在和男友狎游。午夜，為救童工性命，失業(yè)青年老趙生平第一次到周公館行竊。買辦太太倦游回家發(fā)現(xiàn)遇竊，立刻報警。兩小時后，陳大因被指控偷盜而入獄，老趙則拿著竊取的錢包為童工四處奔走。老趙得知陳大被抓后，隨即到警察局投案自首。當陳大被釋放回到家時，他的弟弟已經(jīng)斷氣。時針再次走到下午四時，買辦太太睡醒起床，如往日一樣開始盤算如何消磨即將到來的夜晚。影片截取的時間維度僅二十四個小時，在對比的視角下卻反映出許多問題，最突出的便是群眾過于淡薄的法律意識。童工受傷事件本屬民事法律調(diào)整的范圍，然而無論是童工和其哥哥姐姐、老趙還是周買辦，無一人尋求法律解決的方法。童工奄奄一息，姐姐只知哭泣，哥哥不尋求周買辦的補償，反而去周公館告貸，空手而回后，無計可施，只能頂著大雨去賣菜，卻是杯水車薪;周買辦為維護自己的資產(chǎn)利益，對童工的生命置之不理，周買辦絲毫沒有意識到這是一個違法行為，自然也不會想到通過法律解決;老趙出于善意甚至走上違法之路，這個違法的英雄同樣未曾思考過如何通過法律解決問題，群眾法律意識的欠缺可見一斑。而探究導致群眾法律意識如此淡薄的原因，正是30年代具有反動性的法律。當時的法律非將社會底層群眾所處的法律地位認定被法律保護的“人”，而將其界定為法律的受害者。在非把底層群眾當人的法律文化之下，底層群眾在法律上不懂什么是無辜受害的法理，也無可尋求救濟的法律，更沒有依法保護自己的權益的法律意識，當然不可能主張在法律體制下解決問題。而以周買辦為代表的剝削階級，因法律本身是其專政的工具，而非限制其權力的手段，當法律對其有利時便選擇遵守法律，當法律對其不利時便選擇棄置法律，其本質上并無法律意識可言。影片同其他的左翼電影一樣，將底層的不公之事訴諸于眾，引發(fā)社會大眾的共鳴，《上海二十四小時》中的不公平事件在對比手法的作用下尤為凸顯。在30年代的法律體系下，周買辦雇傭未成年兒童、在童工受傷后拒絕提供醫(yī)療費這樣的事件盡管需受到道德的譴責，但卻是合法的;而老趙行偷竊之事，雖是片中善的象征，卻要受刑法的處罰;陳大僅因去周公館告貸未成，便被認為存在偷盜的動機而鋃鐺入獄。為何合法之事讓人覺得如此不公?原因在于當時的法律本身便是不公的，這種不公不僅體現(xiàn)在法律的制定之上，如僅規(guī)定盜竊應當受到處罰，卻沒有依據(jù)實際情形規(guī)定減輕處罰的情形，導致老趙不能得到合適的量刑，再如存在《兒童保護法》、《勞動保障法》等對弱勢貧民的法律救濟規(guī)定之空白，導致周買辦“見死不救”的行為被判定為合法的現(xiàn)象;同時也體現(xiàn)在法律的執(zhí)行上，如司法工作人員濫用職權，僅憑周買辦的一面之詞，草率認定陳大有罪，短短“兩小時”就使一自由之人身陷囹圄。而左翼電影正是通過突出這些不合理的現(xiàn)象達到批判法律不公，社會制度、階級差別不合理的目的。

(二)濃重的道德色彩大于法律上的理性啟示意義

蒙太奇對比手法貫穿影片的始終，無業(yè)游民老趙的轉變無疑使得周買辦的“喪心病狂”再次加深，《上海二十四小時》中，為替童工治病，老趙平生第一次行竊，得知陳大被冤入獄，老趙主動投案自首，影片將老趙塑造成為悲劇式的英雄，引得觀眾無限的同情。按照歷代法律，偷盜都是觸犯法律的犯罪行為，理應受到法律的制裁，而老趙的舉動卻被社會大眾贊美，這不僅是出于藝術處理的需要，也為契合于左翼電影所表達的政治理念。在文學藝術的感染力之下，法律與道德、法律與人情的矛盾沖突深刻展開，影片在揭露窮人的生存困境和法律的不公時，揭示了社會的不公和罪惡，在善惡的強烈對比中，激發(fā)人們對不合理社會的反思和批判，從而達到反對國民黨的專制統(tǒng)治的政治目的。中國涉法作品歷史悠久，習慣上將其稱為公案戲劇、公案小說，傳統(tǒng)的涉法作品通常強調(diào)標榜個案或個人彰顯公理，較少闡述對案件中涉及的法理法意的含義，最多只是講述一些道德與法律之間的關系?！渡虾６男r》傳承了傳統(tǒng)涉法作品的特點，老趙這一形象的設置，其道德的訓戒色彩遠遠大于法律上的理性啟示意義。老趙的悲慘遭遇展示了道德與法律的矛盾，影片引導社會大眾棄法律而偏向道德，對當政者對制定法的信仰又是一大貶斥。而左翼電影的其他作品中也出現(xiàn)了同樣的現(xiàn)象，如影片《神女》中阮玲玉所扮演角色，集兩個沖突的身份———妓女與母親于一體，在受到無數(shù)偏見不公對待后，女主角因無奈殺人被判處十二年徒刑，這一情節(jié)的安排博得觀眾的無數(shù)嘆息，影片中同樣毫無法理的闡述，在道德與法律的沖突之間，毫不猶豫地將天平偏向道德。左翼電影僅揭示社會不公的表面，卻沒有闡釋法理法意，沒有解釋不公背后所存在的法律缺陷，反而著眼于道德的訓戒，這正是凸顯了作者對國民黨的法律持根本的不屑和批判態(tài)度———因為國民黨虛偽的法律僅為統(tǒng)治者服務，而非弱者伸張權利的依靠，才與公理相左，造就社會種種的不公?？偠灾?，盡管國民政府以司法獨立、民主政治為目標，但是20世紀30年代左翼電影中體現(xiàn)出的法律仍為專制人治時代的法律，法律思想呈現(xiàn)明顯的政治化趨勢，深入到社會大眾潛意識的古典正義觀，仍然占據(jù)社會群體的大腦。

一、問題的提出

1.服務行業(yè)與社會就高職教育與經(jīng)濟社會的關系而言，政法文化育人是政法類高職教育服務社會和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要途徑，需要不斷開拓與創(chuàng)新。政法類高職院校基本上都屬于行業(yè)辦學類型，是在適應行業(yè)發(fā)展需求中降生、伴隨行業(yè)發(fā)展中成長的，立足區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展、服務政法行業(yè)、面向社會是其生存與發(fā)展的根本價值所在。黨的十八屆四中全會作出《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系和現(xiàn)代法治國家。這為政法高職教育創(chuàng)新發(fā)展提供了前所未有的良好機遇?！督逃课幕繃颐裎P于推進職業(yè)院校民族文化傳承與創(chuàng)新工作的意見》，提出職業(yè)院校文化傳承與創(chuàng)新工作的總體目標是借民族文化之力，提升院校服務社會主義文化發(fā)展能力，提高學生民族文化素養(yǎng)，培養(yǎng)高素質技術技能人才，為社會主義文化強國建設提供技術技能人才支撐。所以，切實加強政法文化育人工作，為政法戰(zhàn)線培養(yǎng)和輸送大批政治覺悟高、業(yè)務能力強、德藝雙馨的法律專業(yè)人才，是政法高職院校弘揚民族文化和社會主義法治精神，建設社會主義文化強國和現(xiàn)代法治國家，服務政法行業(yè)和經(jīng)濟社會發(fā)展需求的重要路徑。

2.提升覺悟與素養(yǎng)就學習者個體發(fā)展而言，政法文化育人是滿足政法行業(yè)職業(yè)崗位特殊用人需求的現(xiàn)實需要，是政法工作者政治覺悟、理論水平、綜合素養(yǎng)提升的重要渠道。文化具有隱性特征，其育人特點具有泡菜效應，耳濡目染，潤物無聲。同時，政法文化又具有強烈的行業(yè)特征，內(nèi)容獨特，特色鮮明，必須予以有意識的教育和培養(yǎng)，才能夠促使學習者成長為一名合格的政法工作者。政法職業(yè)崗位現(xiàn)實需求的行業(yè)特殊性，使得其對人才不但要求具備嫻熟的法律職業(yè)操作技術技能，而且要求具備較強的政治覺悟、較高的職業(yè)素養(yǎng)和較好的道德情操。德為本、技為用，才能實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。所以，對于學習者個體而言，技能或可決定一時之勝負，而素養(yǎng)則決定一生之發(fā)展。從事政法職業(yè)的人，如果失去政法文化內(nèi)涵，只注重知識、技能培養(yǎng)，甚或是僅僅關注法律業(yè)務技能技術訓練，忽視否認職業(yè)操守、素質養(yǎng)成，那必然會嚴重影響法律人才培養(yǎng)的質量及其全面發(fā)展，既無益于社會又無益于個人，難以滿足政法戰(zhàn)線職業(yè)崗位的特殊需要。

3.打造品牌與特色就政法高職院校發(fā)展而言，政法文化育人是法律高職教育特色與內(nèi)涵發(fā)展的穩(wěn)固基石，豐富內(nèi)涵、強化特色、提升質量是永恒的主題。政法文化育人對于政法類高職院校辦學定位和高技能法律職業(yè)人才培養(yǎng)具有獨特的理念導向、情操陶冶和價值認同功能，在政法高職院?！百|量、內(nèi)涵、特色”發(fā)展中具有不可替代的重要價值。政法文化育人是政法類高職院校的責任和使命，它源自于政法工作崗位對人才培養(yǎng)規(guī)格的特殊要求，服務于當前政法事業(yè)的現(xiàn)實發(fā)展需求，內(nèi)生于政法職業(yè)崗位的崗位職責，具有鮮明的政法行業(yè)特征，是打造政法專業(yè)人才成長的共同思想基礎和精神家園的必要手段。同時，政法文化育人對于填補大學精神文化衰退，理想信念淡薄，精神面貌頹廢，以及弱化高校辦學行政化與功利化傾向，均具有重要意義。

二、政法文化育人的基本內(nèi)涵

1.社會主義先進文化是政法文化育人的前進方向文化是民族血脈傳承的紐帶，社會主義先進文化是全國各族人民的共同的精神家園和寶貴財富。馬克思主義為政法文化育人提供了科學的世界觀和方法論，社會主義先進文化為政法高職文化育人指明了前進的目標和方向。以馬克思主義指導思想為靈魂，以中國特色社會主義共同理想為主題，以民族精神和時代精神為精髓，以社會主義榮辱觀為基礎的社會主義核心價值體系，是全黨全國各族人民團結奮斗的共同思想道德基礎，是建設中國特色社會主義先進文化的根本任務，是政法文化育人的基礎和前提。加強文化傳承與創(chuàng)新，為建設社會主義文化強國和中國特色社會主義提供強大精神力量，是政法高職教育不可推卸的崇高職責。政法文化育人，其實就是一個把政法文化融入政法專業(yè)人才成長的內(nèi)化過程，必須堅持馬克思主義和社會主義方向，為社會主義現(xiàn)代化培養(yǎng)合格的建設者，為政法戰(zhàn)線培養(yǎng)又紅又專的接班人。

一、孔子之法實為刑

與“法”相關聯(lián)的概念還有不少，“德”“禮”與“政”“刑”在孔子的思想中都占有更為重要的地位。而“德”“政”與“法”的關系又過于抽象，尤其是“德”更涉及另一層次的問題，這里很難厘清其關系。就探究“法”觀念而言，準確界定“禮”“刑”與“法”的關系無疑成為了關鍵點。本文無意從訓詁學的視角去探析其詞義的形成、發(fā)展過程和實踐結果，而旨在說明在孔子的規(guī)范意識中此三者究竟有著怎樣的關系及其地位如何。一般而言，“法”主要是一套制度性的規(guī)范體系，而“刑”主要是違“法”后的補償手段。換言之，“法”可以被看作是“刑”的上位概念。將“法”與“刑”貿(mào)然割裂，實則是為了說明孔子之“法”實為“刑”。這種界定似乎極易引起非議，但透過對孔子一言一行的分析，似乎也僅能得出這樣的結論。研讀孔子的思想文獻我們發(fā)現(xiàn)，孔子及其弟子們很少談論“法”，有關“刑”的論述卻有不少。事實上，這與孔子對“法”的認識是有很大關系的。他認為作為“規(guī)范”意義的“法”從來都不是最主要的，甚至是不那么重要的。換言之，孔子基本上只在“刑”的范圍內(nèi)討論“法”。從為數(shù)不多的涉及“法”觀念的材料中，可以擇選出以下幾條作為例證。其一，《論語·顏淵》載：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”從歷史上看，“無訟”不僅代表了孔子的法律理想，更是兩千余年傳統(tǒng)社會對法律秩序的基本追求?！盁o訟”的基本價值取向是“和諧”，意味著現(xiàn)世社會對理想秩序的美好期盼，這對傳統(tǒng)禮法社會產(chǎn)生了深遠的影響。但是，我們需要追問的是，孔子追求“無訟”的原因何在？它和孔子對“法”的認識是否有關呢？答案是肯定的。這可以從“訟”的結果來看。古代社會雖刑民有別，但就責任承擔方式而言卻是刑法化的。也就是說，“訟”的結果是可能招致“刑”。我們知道，“法”作為一種規(guī)范體系，不僅有“刑”的部分，更有許多與“刑”無涉的內(nèi)容。這一點，在孔子的思想中無疑是欠缺的，作為“規(guī)范”的“法”始終未能獲得他的認可。其二，《論語·子張》中記載了孔子弟子曾子的這么一段話：“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜。”大意是說，裁判案例如果發(fā)現(xiàn)事實真相，為此不能太過于歡喜，相反，卻要為案件的發(fā)生而省思。這一思想當然也可以被認為是孔子的主張。與法家的“刻薄寡恩”大不相同，以孔子為代表的儒家始終是溫情脈脈、以感化教育示人的。之所以要“哀矜而勿喜”，一方面是源于對道德理想的堅持與貫徹，這不失為一條重要的施政原則；另一方面，則是因為案件審理的結果可能會引起“刑”，而孔子本人又是極具同情心的，這恰好說明了孔子所認為的“法”的殘酷性。表現(xiàn)上看，這種推理似乎有一些牽強，但放在孔子政法觀念的整體脈絡中，就顯得適當多了。同時，換一個角度思考，我們在孔子那里也實在發(fā)現(xiàn)不了“規(guī)范”意義上的“法”的影子。其三，孔子也曾直接言及“法度”二字，只是意蘊不同。春秋之際，法律的載體形式漸漸由神秘而走向公開。面對晉國鑄刑鼎的法制變革景象，《左傳·昭公二十九年》記載了孔子的這番話：“晉其亡乎！失其度矣。夫晉國將守唐叔之所受法度，以經(jīng)緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執(zhí)秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？且夫宣子之刑，夷之也，晉國之亂制也，若之何以為法？”這是有關孔子“反對成文法”的記載，雖言及“法度”卻非為“法”的正當性證明。相反，體現(xiàn)出的是一種“禮”的情結以及對“貴”的肯定。以上是從“法”的視角看孔子的政法觀念，接下來，可以從“刑”的角度出發(fā)繼續(xù)探索?？鬃与m不直言“法”，但他對“刑”的論說及其記載的相關故事有很多。也正是從這些論說與故事中，我們發(fā)現(xiàn)了孔子對待“刑”的基本態(tài)度。孔子很少單獨討論“刑”，而習慣于將它同“德”、“禮”相對照而論，這樣既可以彰顯后者，又能夠否定前者。例如，《論語·子路》載：“子曰：‘……名不正，則言不順；言不順，則事不成；事不成，則禮樂不興；禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足……’”又如，《論語·里仁》載：“子曰：‘君子懷德，小人懷土；君子懷刑，小人懷惠?！睆目鬃诱摗靶獭钡难哉f中基本可以得出這樣一組結論：一是孔子并不單純地否定“刑”的實用價值，其存在合理性的前提是“禮”、“樂”之興；二是孔子認為“刑”的價值位列是最低的，不是理想的存在但又是不可或缺的懲戒手段。其實，這組結論可以簡化地理解為“刑”是“無訟”理想到來之前的工具性存在。如果說有關孔子論“刑”的記載，或許還只是未經(jīng)證實的推理，缺乏說服力，那么孔子誅殺少正卯的公案則可謂一樁實例?！盾髯印ゅ蹲酚涊d：“孔子為魯攝相，朝七日而誅少正卯?！睘楣倨呷站驼D殺大臣，似乎有點操之過急，完全違背了“不教而殺”的為政宗旨。不過這也可以理解，理想與現(xiàn)實之間總是有距離的，參與現(xiàn)實政治的人必定要能當機立斷，敢想敢為?？鬃右膊荒芾?。

二、孔子之規(guī)范在禮而不在法

一般而言，“規(guī)范”是指一套公認的能夠引導、控制社會行為的標準體系。在法律制度的層面上，“規(guī)范”則近似于現(xiàn)代意義上的“法”。先秦時期的“規(guī)范”體系經(jīng)歷了復雜的變遷過程。有學者曾有這樣的判斷：“看來，我們不妨大膽斷言：三代之‘禮’乃是廣義的法，西周的‘禮治’其實就是奴隸制的‘法治’?！币簿褪钦f，三代的“法”應取廣義，“禮”實際上就是一種實質意義上的“法”。事實上，孔子所提倡的“禮”也可以算是一類廣義的“法”，承擔著制度規(guī)范的基本職能。不同于孔子所代表的儒家，法家將“法”看作是治世之良藥，希望通過“法”的作用的發(fā)揮來實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定。與法家不同，孔子欲借這套儒家式的理論促使“失范”的社會回歸正軌。在對制度規(guī)范的認可上，儒家看重的是“禮”的價值而非“法”的功能。有學者總結說：“禮有上述實踐的社會功能，足以維持儒家所期望的社會秩序，而達到儒家心目中的理想社會，所以儒家極端重視禮，欲以禮為治世的工具。”事實上，孔子之“禮”覆蓋了社會生活的方方面面，包括許多本應單純由法律作用的領域。甚至說，“禮”取代了“法”，在一定程度上成為判斷是非的基本標準。《禮記·曲禮》記載：“分爭辨訟，非禮不決?！睏铠櫫蚁壬治稣f：“孔子所說的廣義的‘禮’字，頗含有法律的性質……”可見，孔子雖很少言“法”，實質上卻頗有“法”的精神，不同的是這種精神由“禮”所承載?？鬃又岸Y”所承擔的“法”的功能，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是與“公法”有關，其與后來的“國家法”的功能類似，如規(guī)定了各個階層人的權利義務關系等；二是與“私法”有關，其所承載的價值則遠遠超出了“國家法”的范疇。如陳顧遠先生認為：“往昔，一切準繩皆歸于禮，禮有所失，始入于刑。禮應認為系廣義的法，欲求民事方面之規(guī)范，舍禮難得其梗概?！笨梢?，就“私法”方面而言，“禮”所包含的內(nèi)容遠遠超過了國家制定法，而孔子之時成文法才剛剛興起，“禮”的地位一定更加重要。梁治平先生稱：“從時間順序上看，我們今天稱之為古代法的，在三代是刑，在春秋戰(zhàn)國是法，秦漢以后則主要是律?！边@種認識很有見地，不僅指出了不同時期所謂古代法的不同表現(xiàn)形式，而且表明今人常常以實證法學的視角研究中國傳統(tǒng)法律?？陀^地講，實證法學的視角有助于我們探究孔子之“法”的實質，卻也容易遮蔽對孔子另一套規(guī)范體系的認識。孔子的政法思想具有保守主義的特點，源于三代而不能超越時代，尤其體現(xiàn)在把“刑”當作“法”上。孔子的時代有別于孟子、荀子之時，更有別于秦漢以降。他的思想比后來的儒者更加保守，沒有如孟子一樣喊出“徒善不足以為政”的聲音，更不可能像荀子一樣“隆禮重法”?？鬃拥囊簧荚跒閺蜌w“周禮”而努力，奉行的是“克己復禮”準則?？偠灾鬃拥摹耙?guī)范”意識是被“禮”所主導的，是以“刑”為后盾的。這一論斷也是與孔子之“法”實為“刑”直接相關的。因為孔子理解的“法”基本就是“刑”，而一個有序的社會需要另一套規(guī)范以維持秩序，孔子的“禮”實際上就承擔了這樣一個任務。只是，他的“禮”所承擔的“規(guī)范”仍需要“刑”作為輔助性手段。此外，孔子看重的不僅僅是“禮”所具有的穩(wěn)定社會秩序的功能，更在乎的是“禮”所承載的教化功能。如果說“禮”是“德”的外在表現(xiàn)形式，那么“德”則是“禮”的內(nèi)在精神?？鬃右詾榈赖陆袒囊龑ё饔脙?yōu)于法律制裁的強制作用，故“德禮”優(yōu)于“政刑”。“政刑”更接近于孔子所理解的“法”，這種“法”僅被認為是制裁性、懲戒性的法律，沒有“禮”所具有的指引性、規(guī)范性的功能。

三、孔子政法觀念核心價值的再審視

將孔子之“法”界定在“刑”的范圍之內(nèi)，無疑是對孔子法律思想的一大顛覆。這樣的判斷也許會導致“失之毫厘，謬以千里”的遺憾，但筆者仍愿作一嘗試，并試圖以此為視角解讀孔子政法觀念的核心價值?？梢苑聪蚣僭O，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，而是一般意義上的“規(guī)范”概念，那么孔子政法觀念的某些核心價值就需要予以重新審視。首先，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，那么“仁政”的理想價值和制定意義將會有所降低?！叭省笔强鬃铀枷氲暮诵膬r值，其政法思想大致可以歸納為“仁政”。所謂“仁政”就是為政要以仁為本，主張德禮教化，反對濫刑亂殺。如《論語·顏淵》篇載：“季康子問政于孔子曰：‘如殺無道，以就有道，何如？’孔子對曰：‘子為政，焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風，小人之德草，草上之風，必偃?！庇秩纭墩撜Z·子路》篇載：“子曰：‘善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣。誠哉是言也！’”可以發(fā)現(xiàn)，孔子雖然反對刑殺，尤其是“不教而殺”之刑，但不能否定“刑”的工具價值。不過，他在潛意識中已然否定了作為“刑”的“法”的理想價值。概而言之，“仁政”是排斥“刑”的，但“仁政”離不開“刑”的襯托。換言之，“仁政”又與“刑”緊密相連。事實上，在孔子的觀念中，只有“刑”才能更好地為“仁政”正名。也正因為有“刑”的冰冷與泛濫，才有“仁政”的溫暖與施行可能。當然，這種思維模式不為孔子所獨有，后來人一般也這么思考問題。我們知道，“刑”只是“法”必不可少的一部分，但遠不是大部甚至全部。我們要問的是，“仁政”是否必然需要“刑”的襯托？如果“法”不只是“刑”，那么“仁政”的形象是否還會那么偉岸？這些問題必然人言人殊。事實上，“仁政”以去“刑”為目標，但沒有“刑”也就無所謂“仁政”。“刑”只是“法”的一部分，而且只是一種極端的補償或制裁措施，以此為理想狀態(tài)的“仁政”作論證，必然缺少信服力。也就是說，如果“法”不只是“刑”，那么“仁政”所具有的道德優(yōu)勢勢必大大降低；如果“刑”不完全代表“法”，那么至少“法”就應當有自己的獨立價值，也能如同“禮”一樣成為一套普遍意義上的社會規(guī)范。其次，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，那么“德禮”也不會對“政刑”呈壓倒之勢。“禮”在孔子思想中是一套具有價值意義的規(guī)范，是“仁”“德”的制度化的實踐與表達?！暗隆薄岸Y”相較于“政”“刑”而言更有指導意義、教化意義。在孔子思想中，“德“”禮”優(yōu)于“政”“刑”的另一層表達就是“人治”優(yōu)于“法治”。先秦“儒法之爭”的啟示主要有二：一是如何處理“人”的靈活性與“法”的穩(wěn)定性之間的關系；二是如何看待“人治”中的“仁治”與“法治”中的“刑治”的關系問題。也就是說，從“儒法合流”的歷史事實來看，無論儒家的“人治”還是法家的“法治”都不夠滿足社會治理秩序的需要，唯有合流才有出路。當然，孔子并不是先知，他的預見是有限的，其政法觀念僅代表了儒家一流。他認為“人治”具有天然的社會治理優(yōu)勢，具有至高的道德性，而“法治”則意味著威嚇、制裁，故“人治”優(yōu)于“法治”?？鬃硬焕斫狻胺ㄖ巍彼哂械摹耙?guī)范”意味，僅僅將其看作是制裁的手段，也就是自己所謂的“政刑”?！暗露Y”之所以對“政刑”呈壓倒之勢，就在于孔子將前者看作是指導規(guī)范，而把后者作為制裁手段，同時將作為制裁手段的“刑”理解為“法”。事實上，規(guī)范是一套完整的體系，有指引性的內(nèi)容，也有制裁性的存在。也就是說，如果“法”不只是“刑”，而是一整套規(guī)范，那么“刑”就是規(guī)范體系中的一環(huán)，無所謂輕重，“德禮”也就不會對“政刑”呈壓倒之勢。當然，在孔子的思想中，“德禮”優(yōu)于“政刑”的根本原因在于儒家理想是泛道德化的，無論是作為弘揚社會風氣的教育內(nèi)容，還是作為制度實踐的禮治秩序，都是以道德指導為核心的。在這個意義上，作為制度實踐的“法”也應該是由道德引導的。因此，作為道德引導之表現(xiàn)的“德禮”勢必處于“政刑”之上。最后，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，那么法律的終極目的將不再只是“無訟”式的“和諧”。簡單地說，“無訟”式的理想就是希望紛爭、訴訟不再發(fā)生，而且主要是指在社會風氣好、民眾素質普遍高的背景下實現(xiàn)的，也即不存在訴訟發(fā)生的社會土壤。一直以來學界對“無訟”都有一種誤解，以為追求“無訟”就要“息訟”、“抑訟”以致“壓訟”。其實不然，在孔子的觀念中，“無訟”指代的是一種社會理想，而非現(xiàn)世的實踐指導原則。但是，這種社會理想預設了這樣一個結果，即作為“刑”的“法”存而不用，或廢而不彰。換一種講法，則是說在“無訟”的社會理想實現(xiàn)之前，“刑”將必然存在，無法廢棄?？梢?，即使再不喜歡“刑”，也要將“刑”作為社會治理工具的常備手段，以備不時之需?！墩撜Z·學而》曰：“禮之用，和為貴。先王之道，斯為美?！庇袑W者解釋稱：“‘禮’，即周禮。周禮是當時社會制度和行為規(guī)范的總稱。它雖不都是法，但包括了法。大凡今天意義上的國家根本法，以及刑事、民事、行政、經(jīng)濟、軍事、訴訟等方面的法律規(guī)范都在其中?！薄岸Y”作為社會制度和行為規(guī)范的總稱自然包括了“法”，“禮”的使用以“和諧”為貴，“法”的實施同樣如此。法律具有定紛止爭的基本功能，而和諧自然是法律實施的效果之一。但是，孔子所理解的“法”基本上是與“刑”一致的，此時，“和諧”的內(nèi)涵就有了變化。當“法”所指代的內(nèi)容是“刑”的時候，“法”的“和諧”就是無“法”，就是“無訟”。反之，如果“法”不只是“刑”，那么“法”就可以像“禮”一樣構成行為規(guī)范和社會制度，“和諧”的法律精義也將變得更有價值。總之，“仁政”“德教”與“和諧”的假設基礎之一便是孔子所理解的“法”只是“刑”。而當“法”不只是“刑”的時候，“仁政”“德教”與“和諧”等孔子政法觀念的核心價值將失去一定的道德基礎，進而促使其價值意蘊的相應降低。如今，我們特別強調(diào)傳統(tǒng)法律文化的借鑒意義，但若無法認清孔子之“法”實為“刑”的基本前提，無疑會妨礙我們對于傳統(tǒng)法律思想的認識，更會有損于今日之借鑒。

摘要：近些年，中國法學正依循著“知識—文化法學”的進路前行；法學研究越發(fā)成為疏離社會現(xiàn)實而自閉、自洽和價值自證的文化活動。受此影響，中國法學對法治實踐的貢獻度和影響力正不斷減弱。形成這種狀況的重要原因之一是，中國法治實踐并不完全符合法學人對法治的愿望和期待，從而導致一部分法學人放棄對法治實踐的關注和參與。本文認為，中國實行法治的主要難點在于，傳統(tǒng)法治理論以及西方法治模式中被認為具有普適性的某些原理、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰(zhàn)。因此，中國法學應當立基于“法治的中國因素”，直面中國的法治實踐，對在中國這片土壤中如何實行法治做出自己的回答，為中國法治的創(chuàng)造性實踐提供應有的智慧。

關鍵詞：中國法學；法學進路；法治實踐；中國因素

當我們研究法律時，我們不是在研究一個神秘莫測的事物，而是在研究一項眾所周知的職業(yè)。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現(xiàn)于法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免于卷入訴訟?！裟匪筟1]

一、引言

2005年，鄧正來教授發(fā)表了《中國法學向何去》一文[2]。此后的3年中，正來教授又以同類主題相繼發(fā)表了一系列論文（以下統(tǒng)稱“鄧文”）[3]。鄧文的發(fā)表，在法學界引起了較大反響。我認為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學向何處去”這樣一個恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋著所有中國法學人的價值、利益和關切。面對“向何處”這一根本性的設問或詰問，任何一個法學人都沒有理由不對鄧文投過一束關注的目光，并期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點及其論證，留下了太多可以質疑的空間，從而吸引了一批關心中國法學命運、學術激情豐沛的年輕法學人，尤其是博士、碩士研究生（主要限于法理學、法哲學專業(yè)）對相關討論的介入。[4]如果不是法學界多數(shù)主流學者（包括其理論觀點受到鄧文重點批判的學者）對鄧文抱以“不相為謀”的態(tài)度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會更為壯觀。

始自于上世紀70年代末中國實行法治的實踐，把中國法學也帶入到“顯學”的地位；法學獲得了任何時期都不曾有過的社會意義。并且，基于中國特定的歷史因素和現(xiàn)實條件，中國的法治必定有其獨到的性狀與特征，建構法治秩序的過程必然包含著多方面的創(chuàng)造與探索，這又更加凸現(xiàn)出法治實踐對法學的借重與依賴。因此，在中國法學與法治實踐相伴而行30個年頭的當口，法學人對這一歷程進行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準這一契機，提出了“向何處”的問題，進而引發(fā)了一場討論。這也體現(xiàn)出正來教授對于學術機緣把握的敏銳以及在學術策略上的睿智。不僅如此，蘊含在鄧文中有關中國法學不應脫離對中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學應當引領法治實踐，為法治實踐提供“判準”的立意（但愿在此問題上我沒有對鄧文做錯誤理解和概括），也應當?shù)玫匠浞挚隙ā?/p>

摘要：制定一部中國行政程序法，已成共識。對于制定行政程序法要不要憲法為基礎，中國憲法能否作為基礎，又如何作為基礎的問題，則眾說紛紜，莫衷一是。探究歷史可以發(fā)現(xiàn)，制定行政程序法需要以憲法基礎。沒有憲法的成功實踐，沒有對憲法價值的廣泛認同，行政程序法就不會成為一種需求，也不會成功制定。隨著對行政權運作要求的提高，憲法文本及其所體現(xiàn)的價值必然要被激活，最終要在憲法成功實踐所形成的社會基礎之上制定出行政程序法來。憲法為行政程序法的制定提供正當性的基礎，同時又控制著行政程序法的制定，使其不致于偏離憲法的要求。中國憲法的規(guī)定和價值及其實踐也正在為行政程序法提供基礎。它重視對人權的保障，也重視程序對人權保障的作用，它還為行政程序法諸多原則提供了依據(jù)。滿足這些要求，才可以構成行政程序法正當性的基礎。

關鍵詞：中國行政程序法，憲法基礎，憲政關懷下的行政法學

一、引言

中國制定行政程序法已經(jīng)提上議事日程進入立法程序了。行政法學界對行政程序法已經(jīng)傾情十五年，發(fā)表了大量的論文，出版了好幾本專著，這是一種可喜的現(xiàn)象。中國制定行政程序法需要行政法學者的積極參與。然而，閱讀十五年來的主要法學刊物上的文章和相關的論著，卻發(fā)現(xiàn)多數(shù)學者談論的比較多地集中在行政程序法的涵義和功能、目標模式、立法模式、基本原則和基本制度等問題。對于各國或者某一國行政程序法的立法背景、立法過程，尤其是行政程序法的憲法基礎，論述不多，或不夠充分。這個問題還沒有引起廣泛的重視。憲政是中國人的一個夢想，對憲法豈可漠視？本文試圖沿著“憲政關懷下的行政法學”的研究進路，對制定中國行政程序法的憲法基礎作出一點探討，因為筆者以為這關系到制定行政程序法的動力源泉和基本的立法價值取向問題。

需要說明的一點是，本文所講的“憲法基礎”，不僅僅是憲法所提供的文本基礎，還包括憲法所提供的社會基礎和價值基礎?？疾煨姓绦蚍ǖ膽椃ɑA，僅有憲法文本一個方面是不充分的，論證力度也是不足的。憲法文本是制憲者意志的結晶，憲法價值蘊含于憲法文本之中，但又不拘泥于憲法文本。憲法實踐將憲法文本和憲法價值轉化為活生生的社會現(xiàn)實，并推動憲法的發(fā)展，催生其他的法律。這三者雖保有各自的相對獨立性，但也相互聯(lián)系相互推動。正如美國學者所言，“當法律受社會條件條件、思想、個人和團體的影響而產(chǎn)生的時候，它們自身也對文化產(chǎn)生影響。這一過程繼續(xù)下去，又會產(chǎn)生新的法律?！盵①]

二、憲法為制定行政程序法提供基礎[②]