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論文關(guān)鍵詞：憲法民法關(guān)系

論文摘要：自上世紀(jì)九十年代以來(lái)，關(guān)于憲法與民法的關(guān)系問(wèn)題在法學(xué)界曾引起了一場(chǎng)廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續(xù)討論這一問(wèn)題仍具有理論和實(shí)踐的雙重意義。筆者認(rèn)為憲法與民法的關(guān)系是相互配合，彼此互動(dòng)，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價(jià)值的憲法之中。

一、有關(guān)憲法與民法的理論之爭(zhēng)

（一）國(guó)外學(xué)者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學(xué)說(shuō)

在理論界，對(duì)于作為國(guó)家根本法的憲法和作為市民社會(huì)基本法的民法之間的關(guān)系問(wèn)題，早已引起了學(xué)者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學(xué)說(shuō)。根據(jù)日本學(xué)者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問(wèn)題上大致有以下三種主流觀點(diǎn)：

1、異質(zhì)論

異質(zhì)論是以近代自由主義和"最小國(guó)家論"為背景的，它認(rèn)為憲法與民法是性質(zhì)完全不同、互相對(duì)立的法，各自調(diào)控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國(guó)家領(lǐng)域而不能深入至市民社會(huì)的領(lǐng)域，憲法權(quán)利規(guī)范在私人間不能發(fā)生任何效力。

2、并立論

所謂并立論，指的是認(rèn)為二者是并立的、同格之存在的觀點(diǎn)。憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)。因此，民法與憲法從規(guī)范到價(jià)值都應(yīng)是協(xié)調(diào)一致的。至于憲法與民法共同的基礎(chǔ)，學(xué)者們認(rèn)識(shí)不一。有的認(rèn)為是自然法，有的認(rèn)為是人權(quán)，有的認(rèn)為是近代法理論。并立論與異質(zhì)論乍看上去似乎并無(wú)不同，都是以國(guó)家與市民社會(huì)的二元分立為立論基礎(chǔ)的，但實(shí)際上卻存在著根本的差異。其與異質(zhì)論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價(jià)值基礎(chǔ)。。

3、融合論

融合論在承認(rèn)民法對(duì)調(diào)整市民社會(huì)的基礎(chǔ)性作用、承認(rèn)私法自治的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)憲法在規(guī)范和價(jià)值上對(duì)民法的統(tǒng)率作用，內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價(jià)值構(gòu)成了整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)。融合論者與并列論者的區(qū)別在于，并列論者認(rèn)為憲法與民法共同的基礎(chǔ)是自然法（人權(quán)宣言），而融合論者則認(rèn)為是內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價(jià)值構(gòu)成了整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)。

（二）對(duì)上述觀點(diǎn)的簡(jiǎn)要分析

通過(guò)上述簡(jiǎn)要的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，從異質(zhì)論到并立論再到融合論的過(guò)程，實(shí)際上就是憲法與民法從對(duì)抗到協(xié)作的過(guò)程。

第一，作為近代憲政意義上的憲法是作為限制國(guó)家權(quán)力以保障公民權(quán)利，因而憲法與民法的關(guān)系也就被認(rèn)為是相互對(duì)立的關(guān)系了。這種認(rèn)識(shí)在特定歷史階段具有合理的一面，但同時(shí)也存在頗多問(wèn)題。首先，這種觀點(diǎn)將導(dǎo)致民法不必遵從憲法的結(jié)論。這一結(jié)論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無(wú)視了各國(guó)憲法中普遍存在的關(guān)于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實(shí)踐層面上，也與大部分國(guó)家憲法法治運(yùn)行過(guò)程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國(guó)家"的到來(lái)，再堅(jiān)持民法與憲法對(duì)抗的看法顯然已不符合客觀事實(shí)了。

第二，雖然并立論承認(rèn)憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)，兩者保護(hù)的價(jià)值有諸多相通之處，由此在規(guī)范層面上兩者也就應(yīng)該是相互協(xié)調(diào)的。然而時(shí)間中難免不會(huì)出現(xiàn)二者在規(guī)范上背離的情況。在這種情況下，應(yīng)以憲法為準(zhǔn)還是民法將很難得出答案。

基于此，筆者認(rèn)為融合論的觀點(diǎn)較為適當(dāng)。亦即，民法作為一個(gè)歷史久遠(yuǎn)的部門(mén)法具有相對(duì)意義上的自足性和獨(dú)自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對(duì)憲法具有基礎(chǔ)作用和促進(jìn)作用。另一方面，憲法對(duì)民法也具有"反哺"作用，為民法的進(jìn)一步發(fā)展提供了空間?？傊?，憲法與民法相互促進(jìn)，相互配合，彼此互動(dòng)，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價(jià)值的憲法之中。憲法無(wú)論在規(guī)范層面還是價(jià)值層面上對(duì)民法都起著統(tǒng)率的作用。下面將對(duì)此進(jìn)行具體闡述。

二、從發(fā)生史層面上分析憲法與民法的關(guān)系

（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎(chǔ)

從歷史角度考察，近代意義憲法的出現(xiàn)要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產(chǎn)生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚(yáng)，方才培育出了后世憲法得以產(chǎn)生的土壤。

1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級(jí)

隨著資本主義的興起，政治國(guó)家與市民社會(huì)被真正地隔絕開(kāi)來(lái)，從而為市民社會(huì)提供了自由發(fā)展的廣闊空間，造就了那種具有獨(dú)立人格的個(gè)體。

2、民法的基本精神和規(guī)范體系成了建構(gòu)憲法的源泉

這具體又體現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，民法的"權(quán)利本位"主義為近代憲法的規(guī)范體系提供了總的價(jià)值取向模式。其二，在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類(lèi)型，為近代憲法確立自己的規(guī)范價(jià)值和權(quán)利類(lèi)型提供了具體的藍(lán)本。

3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形

近代自然法學(xué)派的社會(huì)契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認(rèn)為國(guó)家權(quán)利應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會(huì)契約而成立。

（二）憲法在發(fā)展過(guò)程中對(duì)民法的"反哺"作用

如前所述，"市民社會(huì)--民法"對(duì)近代憲法的生成具有基礎(chǔ)性作用，但同時(shí)憲法實(shí)際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對(duì)公共權(quán)力而保障"市民性的權(quán)利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開(kāi)始就以一種屏障的雄姿，防御著公權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護(hù)著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)。

（三）民法與憲法在發(fā)展過(guò)程中的互動(dòng)

到了高度復(fù)雜化了的現(xiàn)代社會(huì)，隨著傳統(tǒng)市民社會(huì)內(nèi)部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國(guó)家權(quán)力適度地介入市民社會(huì)，從而使傳統(tǒng)嚴(yán)格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。②現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現(xiàn)；其二，"公法私法化"，其典型表現(xiàn)就是公法關(guān)系的法律調(diào)整更加注重與當(dāng)事人的協(xié)商。

需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動(dòng)和變化，但無(wú)論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，針對(duì)國(guó)家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權(quán)力不能侵入的"的"領(lǐng)域"，應(yīng)在有限度的范圍之內(nèi)容認(rèn)公私法之間局部的滲透或交融。

三、從法律規(guī)范層面上分析憲法與民法的關(guān)系

（一）從法律規(guī)范體系位階中看二者的關(guān)系

如上所述，近代憲法的一個(gè)價(jià)值追求就是要為權(quán)力劃定界限，以限制權(quán)力的運(yùn)行來(lái)有效保障公民自由的享有和權(quán)利的行使，最終達(dá)到實(shí)現(xiàn)人權(quán)的目的。根據(jù)劉茂林教授的觀點(diǎn)，"憲法就是人為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)的組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序。"④由此也就決定了憲法國(guó)家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說(shuō)憲法為各種立法提供了規(guī)范依據(jù)。

在此，值得注意的一個(gè)問(wèn)題是，根據(jù)凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規(guī)范，憲法的這種功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容；其二，"憲法也可以積極地規(guī)定未來(lái)法律的一定內(nèi)容"。

（二）就憲法對(duì)具體民法規(guī)范的影響方式上來(lái)看兩者的關(guān)系

1、既然"憲法可以積極地規(guī)定未來(lái)法律的一定內(nèi)容"，憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，憲法中涉及人身和財(cái)產(chǎn)方面的規(guī)定就是民法的制定依據(jù)，后者需要對(duì)前者加以充實(shí)和具體化。

2、在權(quán)利配置上，一方面，部分權(quán)利會(huì)被配置為憲法權(quán)利，而另一部分權(quán)利被配置為民法權(quán)利。在某些情況下若這兩種類(lèi)型的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，解決方式就是應(yīng)賦予憲法權(quán)利優(yōu)先具有某種優(yōu)越地位，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當(dāng)放在這種"最高貴人權(quán)"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容"，基于憲法的此項(xiàng)功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進(jìn)入司法領(lǐng)域，為審查各種立法包括民事立法提供規(guī)范依據(jù)。

四、對(duì)我國(guó)長(zhǎng)期存在的"私法優(yōu)位論"的回應(yīng)

我國(guó)法學(xué)界在較長(zhǎng)一段時(shí)期里，在公法與私法的相互關(guān)系上，提出了"私法優(yōu)位"的主張?？陀^地說(shuō)，雖然這種觀點(diǎn)對(duì)于我國(guó)早期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立以及民商事立法的發(fā)展確實(shí)起到了積極的推動(dòng)作用。然而，對(duì)以往時(shí)代被漠視的私法之重要性地位的強(qiáng)調(diào)，卻付出了矮化憲法的代價(jià)，否認(rèn)或者淡化作為公法的憲法對(duì)民法的統(tǒng)合作用。

事實(shí)上，"私法優(yōu)位"早在古羅馬時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)了。只不過(guò)，當(dāng)時(shí)的"私法優(yōu)位"更多地是作為一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)而存在的。到了文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期，"私法優(yōu)位"的理論基礎(chǔ)得以出現(xiàn)，這實(shí)際上就是由啟蒙思想家們基于對(duì)封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關(guān)系而言，在自然法論者看來(lái)，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權(quán)利，由于公法上的權(quán)力是由人們的自然權(quán)利轉(zhuǎn)化而來(lái)的，因而私法就優(yōu)于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態(tài)過(guò)渡而來(lái)的市民社會(huì)不僅實(shí)現(xiàn)了與政治國(guó)家的分離，而且具有了外在、并高于政治國(guó)家的獨(dú)立意義。但值得注意的是，"私法優(yōu)位于公法"的法律觀只是西方國(guó)家所提出的階段性法律主張。當(dāng)西方資本主義國(guó)家進(jìn)入到壟斷資本主義階段以后，國(guó)家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，從而使得政治國(guó)家與市民社會(huì)之間的界限變得逐漸模糊起來(lái)。在法的內(nèi)容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現(xiàn)了"私法公法化現(xiàn)象"，私法優(yōu)位論受到了沖擊。"私法優(yōu)位"在事實(shí)上就已破產(chǎn)，立足于其上的"私法獨(dú)立于憲法"的主張也就不攻自破。

就西方國(guó)家而言，他們"經(jīng)歷了一條以社會(huì)為基礎(chǔ)，從下向上，從憲政基因(個(gè)人權(quán)利本位的目的性基因和政治權(quán)利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權(quán)利到憲法和憲政權(quán)利的一個(gè)過(guò)程，因而西方的憲法實(shí)施和憲政的生成具有強(qiáng)大的社會(huì)動(dòng)力、社會(huì)基礎(chǔ)和法律支持。"⑤與西方國(guó)家相比，中國(guó)一直承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)，市民社會(huì)還遠(yuǎn)未成熟到足以確立與政治國(guó)家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無(wú)法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應(yīng)地，中國(guó)社會(huì)也就不可能象西方國(guó)家那樣，在私法發(fā)展的基礎(chǔ)上催生出憲政的要求。

中國(guó)的法制現(xiàn)代化走的是一條與西方國(guó)家相逆的道路，即"從公法到私法"的發(fā)展道路。因此，針對(duì)基于打造市民社會(huì)的急迫而產(chǎn)生的這種理論，正如有學(xué)者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國(guó)家的權(quán)力對(duì)市民社會(huì)的侵入，因?yàn)槊穹ǖ涞墓δ懿辉谟谠谑忻裆鐣?huì)與政治國(guó)家之間劃一道自由與權(quán)力的界限，民法典只建構(gòu)市民社會(huì)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序，民法典并不能決定市民社會(huì)內(nèi)個(gè)人的自由域度。政治國(guó)家與市民社會(huì)之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見(jiàn)，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國(guó)家主義至上"的傳統(tǒng)文化中對(duì)憲法功能不合理的定位，凸顯和強(qiáng)化憲法限權(quán)的本質(zhì)，繼而打造出利于民法發(fā)展所需要的寬松的政治環(huán)境，為民法的發(fā)展撐起一塊"穩(wěn)定而恒久"的天空。

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①參見(jiàn)林來(lái)梵前引書(shū)《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308~317頁(yè)。

②林來(lái)梵：《憲法與民法的關(guān)系研究》，浙江社會(huì)科學(xué)，2007年第1期。

③同上。

④劉茂林：《憲法究竟是什么》，中國(guó)法學(xué)，2002年第6期。

⑤錢(qián)福臣：《我國(guó)編撰民法典的憲政意義》，載《求索》2002年第5期。

⑥王涌：《憲法和私法關(guān)系的兩個(gè)基本問(wèn)題》，載吳漢東主編《:私法研究》創(chuàng)刊號(hào)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第20頁(yè)。