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提要：本文探討“不死鳥”的自然法復興的根本原因，闡述了“法的自然法”、“多元文化主義的自然法”和“新仁學”等現(xiàn)代自然法形態(tài)與人權理論的關系。作者認為，在新自然法學的框架內(nèi)，西方和東方的人權概念和范疇并不存在對立或不可逾越的鴻溝，這正是新自然法學對現(xiàn)代人權理論的最大貢獻。

關鍵詞：不死鳥；自然法；人權；新仁學

試圖避免主觀和任意的近代自然法理論并沒有達到其原初的目的，這是因為自然的概念受到了不同的解釋。在古代，自然法曾被看成是大自然的法則，在中世紀則被看成是神的法，在近代被看成是人類自然的法，由此人們對自然法的機能甚至產(chǎn)生了相反的理解。在人類歷史中，自然法有時成為人們反對專制政治和法律的口號，有時又能成為維護現(xiàn)存統(tǒng)治和秩序的工具。但是從十七、十八世紀開始，自然法學者所主張的來自人類本性的自然法和自然權不斷被寫進實定法，并且在十九世紀出現(xiàn)了反形而上學的高潮，自然法學因此衰退，法實證主義應運而生。對自然法的不信，主要是近代的產(chǎn)物，對自然法之正義的最大打擊，產(chǎn)生于自然法學的內(nèi)部，即它不是來自對自己的否定，而是產(chǎn)生于對自己的解釋和修正。但是，自然法的正義之某種信仰能夠頑強地流傳這一事實本身，應該指示著真理的核心。[1]二十世紀的新黑格爾主義和新康德主義哲學加強了哲學的形而上學化，反映在法哲學上是導致了自然法學的復活。新自然法學經(jīng)過批判主義的洗禮，一脫近代啟蒙自然法學的僵硬態(tài)度，在承認若干根本原理普遍妥當性的同時，主張有彈性的、可變的自然法理念，并且?guī)в行峦旭R斯主義和“新仁學”的色彩。

一、“不死鳥”的自然法

從取代諸學之王的形而上學的孔德（AugusteComte,1798-1857）以來，實證主義逐漸占據(jù)了王座。這一思潮也當然波及到法學領域，當時的許多法實證主義者宣告“自然法將壽終正寢”。但是，在第二次世界大戰(zhàn)后的激蕩時期，已被宣告死亡的自然法復活了，變成了法學中的“不死鳥”（phoenix）。[2]20世紀初期的自由法運動的倡導者法國法學家惹尼（FrancoisGeny,1861-1944）是今天“自然法復活”的最大先驅者。美國的龐德曾把惹尼看成是源自托馬斯•阿奎那的新經(jīng)院派社會哲學的“第一人”。日本的著名自然法學家水波朗在接受龐德觀點的基礎上認為，惹尼在打破19世紀法國“注釋學派”的法實證主義、提倡“自由科學地探求”優(yōu)越于成文法的自然法的同時，沿著蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的學說，以基督教的教義和神學為基礎，創(chuàng)始了新托馬斯主義法哲學。[3]

但是，在第一次和第二次世界大戰(zhàn)期間，國家主義和軍國主義占據(jù)了德、意、日等國民的意識形態(tài)，法實證主義思潮在法西斯主義的推動下走向極端，自然法思想幾乎陷入窒息狀態(tài)。第二次世界大戰(zhàn)后，在歐洲特別是在西德，自然法再一次興起，關于新自然法的探討主要來自天主教倫理學者和法哲學家的倡導。天主教的新自然法學在德語圈內(nèi)再一次被麥思納（JohannesMessner）和富赫斯（JosefFuchs）等學者提起，與第一次世界大戰(zhàn)時期自然法再生的代表人物卡托拉茵（ViktorCarthrein）和羅曼（HeinrichRommen）根據(jù)阿奎那的理論再次確認天主教的自然法論不同，麥思納和富赫斯等學者已經(jīng)脫離了靜態(tài)分析，開始動態(tài)性地把握自然法，并認為自然法不以自己為目的，而是追求人類本性的高層次目的的手段。如麥思納在其名著《自然法》中，認為自然法不是固定不動的規(guī)范體系，而是根據(jù)人類本性的欲求和理性形成的秩序原理。富赫斯也在其大學講義《自然法》中，認為自然法和自然道德律應該是神的意志的體現(xiàn)，自然法不是從固有自律的、理念價值王國演繹出來的東西，而是具體的、此時此地的神的戒律，是面向實現(xiàn)神的拯救事業(yè)的東西。[4]六十年代，天主教倫理學者和法哲學家之間，圍繞戰(zhàn)爭、社會化與正義、人種、生育限制、墮胎等緊急問題展開了前所未有的熱烈討論，為自然法的歷史性問題和研究提供了新的啟示。其中在1965年閉幕的第二次梵蒂岡會議上提出了“教會的現(xiàn)代適應”宣言，在傳統(tǒng)自然法學最堅決的主張者和辯護者天主教內(nèi)部，“自然法的重新思考”開始高漲。在爭論較大的“生育調(diào)節(jié)”問題上，最后梵蒂岡當局下達了不許使用口服避孕藥的“回勒”，但對“家族計劃”采取了緩和的態(tài)度，即在一定條件下允許使用自然的方法避孕。

基督教的新教由于追求神與人之間的直接關系，排斥作為中介的教會，因此重視神的福音，根據(jù)基督的福音以“愛”代替被超越的“戒律”。因此，一般的新教教徒都否定被解釋為戒律的自然法。但是也有例外，曾任日本東京國際基督教大學教授的新教神學家布倫納（EmilBruner，1889-1966）在其1943年出版的《正義》一書中，卻主張回到馬丁•路德和卡爾文所理解的“基督教的自然法”。布倫納認為，基督教的自然法僅僅是根據(jù)《圣經(jīng)》、有罪的人類可以在神的創(chuàng)造秩序中看到的、沒有被罪污染的“永久的正義原理”，而“每一種正義的實證秩序都是真正的公正與可能的公正之間的妥協(xié)”。據(jù)此，他稱實證法律制度的“相對正義”為“動態(tài)的正義”，而稱神的創(chuàng)造原則為“靜態(tài)的正義”。[5]在第二次梵蒂岡會議上，基督教諸派在“世界教會主義”的方針下，對如何看待自然法的“戒律”進行了思想交流，其中新教的自然法論對天主教的影響較為顯著。正如眾所周知的，新教斥責把人和神隔開的天主教會，喚醒神與人的直接關系。其中，對神的信仰和基于“愛”的人類的熱心應答成為了倫理的評價基準。這樣，新教所主張的“應在實定法中實現(xiàn)自然法”的思想通過世界教會主義對天主教也產(chǎn)生了積極影響。其結果是，雖然出現(xiàn)了全面否定自然法的極端論，但是多數(shù)神學者卻轉向了新自然法論。

二、新自然法學與人權理論

（一）“法的自然法”與人權理論

20世紀七十年代，自然法學者提出了“法的自然法”，有時也稱“法學上的自然法”[6]，其目的是走向具體的“起作用的自然法”道路，進而摸索從“法的自然法”發(fā)展到法律的自然法，從“具體的自然法”發(fā)展到看得見的自然法的可能性。換言之，就是要探索實定法中一般的“法的原則”，或研究成文法中“被寫出的自然法”。有的學者認為，所謂“被寫出的自然法”是指自然法的原理、原則被規(guī)定到法律中的情況，即“作為成文法的自然法”。因為今天在許多國家，成文法化的立法技術日益發(fā)達，并且成文法化比非成文法的狀態(tài)更能確保其實效性。當然，這是針對法制完備的法治國家而言的，在法制尚未完備、法律秩序欠缺的欠發(fā)達國家中，由于實定法的秩序容易被無視，因此可能把不成文的自然法作為對專制進行斗爭的重要思想武器，此時可能產(chǎn)生“自然法的抵抗權”。[7]今天，雖然法治國家的法律制度也還存在弱點，但是按照法治國家已有的人權法規(guī)、世界人權宣言和聯(lián)合國憲章的人權規(guī)定等國際公約，也能推動國際社會對專制國家的不法性實施聲討和制裁。隨著國際人權觀念與和平思想的高漲，有關人權與和平的許多自然法思想已經(jīng)從不成文的習慣法形態(tài)發(fā)展到了成文法和實定法的形態(tài)，“被寫了出來”。[8]有的學者進一步認為，不僅“被寫出的自然法”內(nèi)在于成文法，而且“內(nèi)在于實定法的自然法”也存在于習慣法，因此在考慮“法學上的自然法”時，應同時考慮成文法和習慣法。

二十世紀后半葉，人權理論的發(fā)展是以權利章典的世界性規(guī)模的增殖為特征的，并且是在憲法和國際法水平上同時展開。1948年12月10日在聯(lián)合國大會巴黎會議上通過了《世界人權宣言》，作為第二次世界大戰(zhàn)以后應該確立的基本人權的共同基準，為不僅作為國內(nèi)問題而且作為國際問題的人權確定了方向。在1950年的歐洲人權條約（ECHR）批準后，具有長期普通法傳統(tǒng)的英國也采取了ECHR國內(nèi)法令化的步驟，于1988年批準了人權法令（TheHumanRightsAct1988）。從此，以英國政府為對象的個人申請的人權侵害案件，就是不到歐洲人權法院總部（法國的）斯特拉斯堡，在英國國內(nèi)也能得到同樣的救濟。[9]戰(zhàn)后日本自然法的復興，也是以把自然權引進到實定法秩序為特征的，換言之，即是承認對自然權開放的實定法構造。其中的嘗試之一是法國1946年第四共和國憲法對1789年國民議會通過的《人權和公民權利宣言》所作的再次確認，而賦予人權以永久不可侵犯的性格并把自然權思想明文化的日本新憲法也具有代表性。的確，日本現(xiàn)行憲法前文中關于“人類普遍原理”的規(guī)定、第19條所述的“良心的自由”和第97條表述的“基本人權的本質(zhì)”等都是對人類自然權的直接規(guī)定。

（二）多元文化主義的自然法與人權理論

自然法學者主張的來自人類自然本性的制度，從人類學的角度看，都是具有文化相對性的認識。實際上，自然本性的概念如同海神普洛透斯的床鋪一樣，是可以自由伸縮的。今天，在新自然法學中格外重視實踐理性的原因之一，就是要把自然本性的概念從議論者的恣意性中搶救出來。因此，如果把自然法看成不是超越文化邏輯的普遍法，而是理解為各種文化相互間的辯證的、能動發(fā)展的過程的話，目前我們擁有的自然法就具有多元的、暫時的和假設的特征。因為，自然法是適應各個時代的要求，通過與不同文化的接觸，不斷被解釋和自我塑造的。西歐文明圈中形成的自然法觀念通過與非西歐文明的接觸，可以拓展出新的地平面。例如，以往西歐的自然法觀念中欠缺的人與自然環(huán)境的共生關系，可以從東方儒教的天人合一、老莊思想的天道說和印度的“梵我一如說”中得到補充。再如，“人的尊嚴”的概念也有可能從東方思想中得到有意義的修正。因為以往的“人的尊嚴”這一概念是以《圣經(jīng)》的人類觀為背景的，是脫離自然秩序的概念。今天，“人的尊嚴”已在生命倫理領域中被普遍使用，其意義毋寧意味并提倡人類向自然秩序的回歸，拒絕由于科學技術的操作和思想、制度的操縱使作為自然一部分的人類過分脫離自然秩序的思想。這樣的重新解釋也可以到非西歐的思想中去學習和借鑒。[10]

因此，揭示“多樣性中的普遍性”是現(xiàn)代自然法學的目標，也是多元文化主義的立場。在這一界限內(nèi)，多元文化主義與自然法學具有共同的基本立場，問題是如何找出普遍性。傳統(tǒng)的自然法和新自然法都認為，普遍性是先于和超越多樣文化傳統(tǒng)的，這事實上給文化同化主義提供了借口，容易成為抑制文化多元性的意識形態(tài)并發(fā)揮作用。普遍性應通過文化傳統(tǒng)的相互交流和融合逐漸發(fā)現(xiàn)，實際存在的自然法規(guī)范也經(jīng)常具有一定的可塑性，即便如此，其高度的客觀性和歷史安定性也足以約束人類根據(jù)主觀設計制定的實定法。如人權的規(guī)定是文化的產(chǎn)物，雖然根據(jù)時代情況具有可塑性，但因為其高度的客觀性和安定性，因此對實定法具有充分的約束機能。托馬斯•阿奎那雖然承認在經(jīng)驗性的人類行為、習慣、制度中，人類的本性是可變的，但認為這種變化的根底中存在不變的人類本性。事實上，正因為存在這種超越性的人類本性，才可能發(fā)生經(jīng)驗性人類本性中的變化。換言之，人類本性因為其超越性才有歷史性，而通過人類本性的可變性到達不可變的頂點時，自然法的歷史性道路才被打開。由于托馬斯承認人類本性在一定程度上的可變性，因此自然法具有可變的側面。實際上，永恒法的“分有”是在人類歷史中分配的，因此在歷史性具有可變側面的情況下，自然法也應該是可變的。[11]

多元文化主義的自然法與追求多樣文化的相互承認和對話為基調(diào)的現(xiàn)代立憲主義是一脈相承的。初期的自然權論者，特別是格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、洛克等倡導的自然權論，首先要解決的就是歐洲內(nèi)部的各國及其與其他國家之間由于深刻的文化差異而產(chǎn)生的政治法律問題。如格老秀斯主張的所有的人都具有自我保存的權利，禁止恣意傷害他人和掠奪，但是他的課題局限在了“從根底上具有不同文化的人們，為了交涉和共存”所需要的“最低限度的出發(fā)點”。[12]羅爾斯倡導的“政治的自由主義”也是在承認人們的價值多元性的基礎上，解答了作為自由平等的市民是如何構筑、維持“得以公正地協(xié)動”的社會。[13]詹姆斯•塔利（JamesTully）在承認文化多樣性的基礎上，提出：“現(xiàn)代憲法，必須追求肩負各種各樣文化的主權性市民根據(jù)相互承認和同意所進行的對話的實踐形式?！盵14]實際上，羅爾斯、塔利和強調(diào)自律性實定法秩序權威的法實證主義，在“如何構筑、維持社會的協(xié)動結構這一課題”面前，可以排列到同一平面上，共同構成現(xiàn)代立憲主義和多元文化主義自然法的思想基礎。[15]因此，基于自然法和憲法的人權理論也應該是多樣的。如日本新憲法“直截了當?shù)乇磉_了傳統(tǒng)自然法的思想，據(jù)此，違反自然法的實定法，即使是憲法性規(guī)定也不能承認其效力”，從中可以“明確地看出新憲法是以自然法的理論為基礎的”。它是以“文化內(nèi)容的豐富性”和“積極的政治理想的表明”為特征的，是“屬于二十世紀憲法范疇的”憲法，它在“法的調(diào)整以外，還具有政治哲學的教育意義”，特別喚起了有關文化、教育、勞動等方面的權利，這些權利“與實定法上的權利在旨趣上是不同的”。[16]

我國十屆人大二次會議審議通過的憲法修正案，把“國家尊重和保護人權”正式寫入了憲法。這是我國人權理論的重大發(fā)展，它與國際社會的人權憲法化和成文法化的趨勢是一致的。正如我國有的學者所指出的那樣：“把應然權利寫入憲法，是我們的國家、民族和人民自信的表現(xiàn)?！盵17]人類的應然權利，一直是法哲學或自然法學探究的權利形態(tài)，正如新自然法學所揭示的那樣，這些權利實際上已經(jīng)開始在有關人權的國際公約和各國憲法的修改中不斷地“被寫了出來”，并出現(xiàn)了多元化傾向。

（三）“新仁學”與人權理論

有的學者從孔子及其儒家的自然法學說中開發(fā)出了“新仁學”及其人權理論，并且得到了日本學者的共鳴。如杜鋼建教授在研究《論語》的“愛人”之“仁”時指出：《論語》對禮的強調(diào)是以對仁的首肯和深信不疑為前提的。仁與禮的體用關系正如法與法律、自然法與實證法的關系一樣，是不可顛倒的，仁對于禮是第一性的。如果缺乏這種認識，對于現(xiàn)實生活中的“非法之法律”和“背仁之禮”就只能聽之任之而無所作為。[18]因此，在中國要確立人權主義精神，就必須回歸《論語》倡導的“仁道”，人道思想也是現(xiàn)代人權主義的理論基礎。還有的學者認為，雖然傳統(tǒng)的仁學不可能成為世俗的權利之學，從傳統(tǒng)的仁學中也推導不出人權的概念，但是以傳統(tǒng)仁學為代表的中國傳統(tǒng)文化的某些道德原理是可以繼承和發(fā)揚光大的，如“仁”、“義”、“禮”、“智”、“信”，在原理上與現(xiàn)代人權的原理就有許多可溝通之處。[19]

日本學者鈴木敬夫在介紹“新仁學思考”時，把中國現(xiàn)代的人權思想歸結為訴諸“良心自由”的人權主義，同時對中國憲法與現(xiàn)代自然法的沖突提出了自己的見解。他認為，中國憲法序言中規(guī)定的“四項基本原則”可以說是根據(jù)中國歷史的風土性培育出的社會主義法的特色，這是“大公無私”的精神即是以為“公”而犧牲自我作為革命忠誠心的思想土壤的特色，是重視“忠”的“為人民服務”的法思想。與誠實于自己的良心相比，更提倡服務于哪怕是違背良心的自我犧牲的“忠”的觀念，意味著特定價值觀的絕對化，這種超個人主義的思想與拉德布魯赫提倡的尊重人權的主體性和價值相對主義的立場是不同的。[20]在個人的尊重和天賦人權觀念稀薄的社會背景下，杜鋼建主張以“人權法哲學”克服敵視天賦人權觀的“人權虛無主義”。這一主張是想再生以“仁”的觀念為基礎的傳統(tǒng)儒學中包含的古今相通的法思想，克服把階級性的價值絕對化的人權觀，排除階級性的獨裁。因此，立足于這一“新仁學”的價值寬容主義與現(xiàn)在中國的“從屬于社會主義法的人權觀”是存在沖突的。[21]現(xiàn)代國際法學家大沼保昭教授在研究儒教與人權的“協(xié)和性”關系時也指出：“中國自身尚沒有對這一課題作認真研究，但杜鋼建等部分學者也在從事這種研究，主張孔子、孟子的教導中存在與言論自由、抵抗權和寬容等現(xiàn)代人權相關的要素。”[22]超級秘書網(wǎng)

在古代中國的思想中，無疑存在超越實定法之上的“道德法”觀念，自然的自由觀念在儒、道、佛三家特別是宋明理學完成的“三教一理”的人格完善學說中，一直被看成是人間的最高境界，只是由于從一開始東方就與西方隔絕、缺少交流，才沒有歸納出“自然法”和“天賦人權”等概念。但是，“西方的人權觀念與中國的傳統(tǒng)沒有根本的沖突”，如中國傳統(tǒng)的“和諧”觀念不僅與人權相容，而且可以統(tǒng)攝、改進傳統(tǒng)的西方人權。與德國的馬克斯•韋伯和美國的批判法學家昂格爾等學者看不到“禮”與自然法的相同與相似、批評中國古代缺乏自然法及其觀念的態(tài)度不同，東方的新自然法學不僅直接從傳統(tǒng)的儒學中汲取有益的觀念和思想，而且通過“新仁學”的思考，揭示了東西方人權思想的同一性。

三、結語

哈佛大學的魏因勒卜（LloydL.Weinreb）教授指出：“盡管自然法是一個知識的問題，但歸根結底它非常接近于信仰?？傊?，既然我們都認為它是一個值得關注的問題，那么權利的哲學屬于自然法—這一原因也許值得我們注意?！盵23]人類的權利歷史表明，特別是近代以來，“人們具有了這樣的共識，即作為最高的法則，自然法的意義在于它維護人的自然權利和自由。”[24]并且，“公道的觀念必然包括那激勵的神圣的仁愛這一成分，仁愛是使法律美備?！盵25]從歷史的角度看，馬克思主義法律思想本身就是馬克思、恩格斯在批判和汲取了古典自然法學派及其在德國的“翻版”的康德、費希特、黑格爾以及費爾巴哈的理性主義法律觀的基礎上產(chǎn)生的。[26]因此，研究和汲取自然法學、特別是新自然法學思想，也是當代馬克思主義人權理論的課題之一。

雖然，關于人權的概念，國內(nèi)理論界尚沒有形成統(tǒng)一的定義。[27]但可以肯定的是，它與自然法的觀念密切相關。新自然法學提倡的“法的自然法”、“多元文化主義的自然法”和“新仁學”的主張，為我國的人權概念和理論提供了豐饒的土壤。也曾指出：“充分實現(xiàn)和享受人權是全人類追求的共同理想。促進和保護人權是各國政府的神圣職責。任何國家都有義務遵照國際人權文書，并結合本國國情和有關法律，促進和保護本國人民的人權與基本自由?！盵28]這種兼顧國際人權內(nèi)容和本國特殊性的人權觀，是對人權的普遍性與特殊性的辯正闡釋，它與新自然法學的基本主張也是一致的?？梢哉f，在新自然法學的框架內(nèi)，西方和東方的人權概念和范疇并不存在對立和不可逾越的鴻溝，而是有許多可溝通之處，這正是新自然法學對現(xiàn)代人權理論的最大貢獻。

[1]（美）艾德蒙得•卡恩(EdmondCahn)：《正義感—以人為中心的法律觀》，（日）西村克彥譯，信山社，1992年，第5頁。

[2]（日）阿南成一等編：《自然法的復權》，創(chuàng)文社，1989年，第3頁。

[3]（日）水波朗：《托馬斯主義的法哲學》，九州大學出版會，1987年，第9頁。

[4]（日）阿南成一：《現(xiàn)代自然法論的課題》，成文堂，1991年，第248頁。

[5]呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學流派》（上卷），中國大百科全書出版社，2000年，第33頁。

[6]（日）永帕魯圖：《自然法論的研究》，有斐閣，1972年，第14頁。

[7]（日）松岡誠：《抵抗權的法哲學考察》，《創(chuàng)價法學》1992年第21卷2、3號，第234頁。

[8]（日）松岡誠：《法的自然法的可能性》，三島淑臣等編《人的尊嚴與現(xiàn)代法理論》，成文堂，2000年，504頁。

[9]（日）憲法理論研究會編：《立憲主義與民主主義》，敬文堂，2001年，第51頁。

[10]（日）葛生榮二郎：《多元文化主義與自然法》，三島淑臣等編《人的尊嚴與現(xiàn)代法理論》，成文堂，2000年，第330頁。