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【內(nèi)容提要】從重處罰必須具有從重處罰的情節(jié)。從重處罰情節(jié)包括犯罪情節(jié)與非犯罪情節(jié)。交非犯罪情節(jié)作為從重處罰的根據(jù)是法律明文規(guī)定的。非犯罪情節(jié)中，只有法定從重處罰情節(jié)，不存在酌定從重處罰情節(jié)。對“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，應(yīng)有一個法治時代的新認(rèn)識；“抗拒從嚴(yán)”不能簡單地理解為抗拒從重?！?a href="http://www.wkgtogh.cn/lunwen/falulvnwen/xingfalunwen/200910/198557.html" target="_blank">刑法》對首要分子、主犯的處罰仍然體現(xiàn)了“從重處罰”的精神，但與1979年《刑法》相比較，表現(xiàn)為一種“隱性從重”。

一、從重處罰的涵義

所謂從重處罰，是指在法定刑罰范圍內(nèi)，對具有從重處罰情節(jié)的犯罪人，比較有該種處罰情節(jié)的犯罪人，適用較重的刑種或較長的刑期。據(jù)此，從重處罰應(yīng)具有以下四層涵義：

（一）從重處罰必須是在法定刑范圍內(nèi)從事。如果超出了法定刑范圍，則是“加重”，而不是“從重”。所謂法定刑范圍，并非一律指刑法規(guī)定的某一犯罪的整個量刑幅度，要視刑法對該犯罪規(guī)定了幾個罪刑單位而定（注：“罪刑單位”一詞，語出陳興良著：《刑法疏義》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年3月版，第161頁。最高人民法院1997年12月23日通過的《關(guān)于適用刑法第12條幾個問題的解釋》第2條規(guī)定中將此稱為“法定刑幅度”。兩者內(nèi)容一致，即一個犯罪構(gòu)成，法律配置一個相應(yīng)的量刑幅度。）。對有的犯罪，《刑法》只規(guī)定了一個罪刑單位，如《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪，其量刑幅度只有一個，為5年以下有期徒刑、拘役或者管制。在這種情況下，所謂從重處罰，就是在5年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度內(nèi)從重處罰。而對不少犯罪，刑法規(guī)定了兩個或兩個以上的罪刑單位。在這種情況下，首先必須確定犯罪行為所應(yīng)適用的罪刑單位，然后對必須從重處罰的犯罪行為，在這一罪刑單位的幅度之內(nèi)考慮從重。因為第一個罪刑單位，具有各不相同的具體犯罪構(gòu)成條件。在犯罪構(gòu)成的基本要件一致的前提下，高一檔的罪刑單位，在犯罪構(gòu)成條件上要比低一檔的犯罪構(gòu)成條件高，如數(shù)額、后果、情節(jié)等；對低檔罪刑單位所規(guī)定的犯罪行為，若要從重處罰，不能突破低檔罪刑單位的上限。例如，刑法對故意傷害罪規(guī)定的量刑幅度，最輕者，可判處管制，最重者，可以判處死刑。如果對某故意傷害罪犯從重處罰，在管制刑至死刑之間進(jìn)行，勢必造成執(zhí)法上的混亂。這就涉及到故意傷害罪的罪刑單位問題。《刑法》為故意傷害罪配備了三個罪刑單位，即最高檔為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，其犯罪構(gòu)成條件的核心是“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”；第二檔為3年以上10年以下有期徒刑，其犯罪構(gòu)成條件的核心是“致人重傷”；最低檔為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，其犯罪構(gòu)成條件的核心是“致人輕傷”。例如某甲致某乙輕傷，且某甲具有從重處罰情節(jié)，則對某甲至多只能判處3年有期徒刑，而不能突破這一界限。

（二）從重處罰必須以“從重處罰情節(jié)”為依據(jù)。沒有“從重處罰情節(jié)”的，不得對犯罪分子進(jìn)行從重量刑。從重處罰情節(jié)，是指犯罪構(gòu)成之外的能夠?qū)е路缸锏纳鐣：π约又兀⑦M(jìn)而加大犯罪人刑事責(zé)任的各種與犯罪事實(shí)或犯罪人相關(guān)的事實(shí)的總和。

（三）從重處罰的參照物是“不從重處罰”，而不是“從輕處罰”。從重處罰的具體操作方法是根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)，設(shè)定在沒有從重處罰情節(jié)時該確定什么樣的具體刑罰基準(zhǔn)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上，對從重處罰情節(jié)進(jìn)行考慮，然后在罪刑單位配置的量刑幅度內(nèi)，選擇比基準(zhǔn)點(diǎn)重的刑種或者較長的刑期。

（四）從重處罰的“從重”，只能是適度從重。這里必須明確兩點(diǎn)：一是從重未必就必須在罪刑單位的量刑幅度的中間線以上處罰。如果在沒有從重處罰情節(jié)時，某犯罪的量刑基準(zhǔn)點(diǎn)在量刑幅度的起點(diǎn)或中間線以下，則從重處罰仍可能是在中間線以下；二是對從重處罰情節(jié)的社會危害性要作出正確估計，做到“罰當(dāng)其罪”。這就要求對“從重處罰情節(jié)”進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致、全面的考慮，進(jìn)而分析該情節(jié)的社會危害性程度。估計不足，則會放縱犯罪，起不了刑罰的威懾作用；估計過高，不僅達(dá)不到刑罰的目的，還會造成犯罪分子在改造過程中過大的抵觸情緒，不利于其改造的實(shí)效。

二、從重處罰的依據(jù)——從重處罰情節(jié)

“從重處罰情節(jié)”既是從重處罰的依據(jù)，又是構(gòu)成從重處罰的關(guān)鍵要素。沒有從重處罰情節(jié)，就不能對罪犯從重處罰。根據(jù)刑法理論和法律規(guī)定，在我國，從重處罰情節(jié)包括犯罪情節(jié)和非犯罪情節(jié)兩種。

（一）犯罪情節(jié)

犯罪情節(jié)是定罪量刑的基本事實(shí)依據(jù)。它一般可以分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)兩種。當(dāng)然，兩者之間并沒有必然的界限。定罪情節(jié)并不單純地對定罪有意義，對量刑也具有較大的意義，它決定了對犯罪行為適用的罪刑單位，即確定了量刑幅度。但是，在法定的量刑幅度范圍內(nèi)，如何確定量刑點(diǎn)，即如何確定被告人的具體刑罰內(nèi)容，就要考察具體的量刑情節(jié)。通說認(rèn)為，量刑情節(jié)是指定罪事實(shí)以外的，與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的，表明行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，并進(jìn)而決定是否適用刑罰或處刑寬嚴(yán)或者免除處罰的各種具體事實(shí)情況?！?〕(P348)其中，與侵害行為密切相關(guān)，表明行為社會危害性程度的事實(shí)情況，就是犯罪情節(jié)中的量刑情節(jié)；與犯罪人相關(guān)的，表明人身危險性程度的事實(shí)情況，在一般情況下，就是犯罪事實(shí)以外的量刑情節(jié)。

犯罪情節(jié)屬于犯罪事實(shí)的組成部分，是與犯罪行為密切相關(guān)甚至為犯罪行為不可缺少的組成部分。充分考慮犯罪情節(jié)，并以此作為決定刑罪輕重的主要依據(jù)，由此而引起由犯罪分子承擔(dān)與犯罪情節(jié)相適應(yīng)的刑事責(zé)任，屬于切實(shí)貫徹刑法“罪刑相適應(yīng)”原則的活動。因此，犯罪“情節(jié)嚴(yán)重（惡劣）”自然是對犯罪分子從重處罰的依據(jù)（但情節(jié)嚴(yán)重或惡劣屬于犯罪構(gòu)成條件的除外。在此情況下，應(yīng)著重考察情節(jié)嚴(yán)重或惡劣的程度，并以此來決定具體的刑期）。

犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)，有兩種情況，一種是法定從重情節(jié)，一種是酌定從重情節(jié)。法定從重處罰情節(jié)，是指法律明文規(guī)定的，量刑時必須考慮在法定量刑幅度內(nèi)從重處罰的犯罪情節(jié)。筆者理解，刑法把某些犯罪情節(jié)并列出來，在具體條款中明確將其規(guī)定為從重處罰的依據(jù)，乃是因為具有這些情節(jié)的犯罪和不具有這些情節(jié)的同類犯罪相比危害性更大，且這些情節(jié)具有一定的普遍性，屬刑法特別強(qiáng)調(diào)的必須從重處罰的情形。這是一個法定規(guī)則，審判人員必須遵守。綜觀刑法條文，這些情節(jié)共有四類：第一類，因犯罪的方法、手段、時間等屬于犯罪客觀方面的事實(shí)特殊而必須從重處罰，如犯非法拘禁罪具有毆打、侮辱情節(jié)的（刑法第238條），冒充人民警察招搖撞騙的（刑法第279條），索賄的（刑法第386條），戰(zhàn)時犯阻礙軍事職務(wù)罪的（刑法第426條）；第二類，因犯罪主體和犯罪客觀方面的事實(shí)均特殊而必須從重處罰，如國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯非法拘禁罪的（刑法第238條），單位的主要負(fù)責(zé)人利用本單位的條件，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人的（刑法第361條）；第三類，因犯罪對象特殊而必須從重處罰，如濫伐、盜伐國家級自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的森林或其他林地的（刑法第345條），挪用救災(zāi)等特定款物的（刑法第384條）；第四類，因系牽連犯、結(jié)合犯等具有數(shù)個罪行狀態(tài)，但又不實(shí)行數(shù)罪并罰而是擇一重罪從重處罰的，如偽造貨幣并出售或運(yùn)輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪從重處罰（刑法第171條），私拆、隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的，以盜竊罪從重處罰（刑法第253條）。

大部分犯罪情節(jié)，除定罪情節(jié)較為普遍一致外，量刑情節(jié)因案而異，不宜也難以由法律作明文規(guī)定，而應(yīng)由審判人員在實(shí)際工作中根據(jù)案件的具體情況靈活掌握。這就是犯罪情節(jié)中的酌定從重處罰情節(jié)。

（二）非犯罪情節(jié)

非犯罪情節(jié)，指犯罪事實(shí)以外與犯罪人密切相關(guān)的，表明犯罪人人身危險性的事實(shí)。根據(jù)司法實(shí)踐，量刑情節(jié)可分為罪前、罪中、罪后、罪外四類。罪中情節(jié)指的是犯罪情節(jié)；罪前情節(jié)，指的是行為人在實(shí)施犯罪之前就存在的、足以表現(xiàn)犯罪人主觀危險性的事實(shí)；罪后情節(jié)指行為人實(shí)施犯罪后，對其所實(shí)施的犯罪行為所持的態(tài)度，如認(rèn)罪態(tài)度，退賠表現(xiàn)等；罪外情節(jié)，指的是獨(dú)立于犯罪過程而在罪前、罪中乃至罪后都存在的一些客觀事實(shí)，這些客觀事實(shí)本身與犯罪事實(shí)并無必然的聯(lián)系，主要是指犯罪人的身份，如國家工作人員身份（但以特定的主體為犯罪構(gòu)成要件的，主體屬于罪中情節(jié)）。

非犯罪情節(jié)，作為法定從重處罰的依據(jù)有以下幾種情況：總則部分有累犯（刑法第65條），危害國家安全犯罪累犯（刑法第66條）；分則部分有國家機(jī)關(guān)工作人員誣告陷害罪（刑法第243條），緝毒人員或者其他國家機(jī)關(guān)工作人員犯包庇犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞、毒贓罪（刑法第349條），掌握國家秘密的國家工作人員犯叛逃罪（刑法第109條），司法工作人員犯妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪（刑法307條），再犯（刑法第356條），海關(guān)、外匯管理部門以及金融機(jī)構(gòu)、從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的公司、企業(yè)或者單位的工作人員與騙購?fù)鈪R或者逃匯的行為人通謀，為其提供購買外匯的有關(guān)憑證或者其他便利的，或者明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的（《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的規(guī)定》第5條）。

非犯罪情節(jié)，如果要作為從重處罰的依據(jù)，則必須嚴(yán)格掌握法定條件。如累犯，必須符合三個條件，即前罪與新罪都是故意犯罪；前罪與新罪都判處或者應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪；新罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后的5年以內(nèi)。上述三個條件，缺一即不能作為累犯處理。又如再犯，也必須符合三個條件，即前罪系走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有罪，而非其他犯罪；犯上述罪被判過刑；后罪須系刑法第六章第七節(jié)所規(guī)定的犯罪。再如特殊主體犯某些罪而必須從重處罰，則要對行為人是否符合特殊主體，依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格審查。

三、法無明文規(guī)定非犯罪情節(jié)不得納入從重處罰情節(jié)

在司法實(shí)務(wù)部門，都有將非犯罪情節(jié)在法無明文規(guī)定的情況下作為從重處罰依據(jù)的主張和做法。而在理論界，有學(xué)者認(rèn)為：“酌定從嚴(yán)情節(jié)雖未為法律明確規(guī)定，但這并不等于這些情節(jié)沒有法律依據(jù)，也不是說對這些情節(jié)，審判人員在確定犯罪人的刑事責(zé)任時可以考慮也可以不考慮。我國《刑法》第57條（注：在此系指1979年《刑法》，現(xiàn)行《刑法》將此規(guī)定在第61條中。）規(guī)定：‘對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處’，這表明，一切影響犯罪的社會危害性的因素，都是司法機(jī)關(guān)確認(rèn)犯罪人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任時所應(yīng)考慮的。”〔2〕(P217)對于哪些情節(jié)屬酌定從重處罰情節(jié)，不少論著作了詳細(xì)的例舉。如有論著認(rèn)為，拒不退贓或退贓較少，不賠償經(jīng)濟(jì)損失，重犯（再犯），犯罪人是有犯罪經(jīng)驗和犯罪技能的人，國家工作人員非職務(wù)性犯罪，犯罪前表現(xiàn)一貫不好，拒不坦白交待罪行，認(rèn)罪態(tài)度較差或不好，社會影響較大的和民憤較大，以及根據(jù)形勢需要適當(dāng)從重處罰等情形，均屬從重處罰的依據(jù)。〔1〕(P357)在審判實(shí)踐中，一些地方也較為普遍地存在著以酌定非犯罪情節(jié)為依據(jù)對犯罪分子從重處罰的情況。

在筆者看來，上述觀點(diǎn)和實(shí)踐中的做法，均于法無據(jù)。非犯罪情節(jié)，在法無明文規(guī)定的情況下，不得作為從重處罰的依據(jù)。理由在于：

（一）從量刑的依據(jù)上看，法律并未允許在法無明文規(guī)定的情況下，將非犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)。

根據(jù)《刑法》第61條的規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰，共有五個依據(jù)，即1.犯罪的事實(shí)；2.犯罪的性質(zhì)；3.情節(jié)；4.對于社會的危害程度。5.《刑法》的規(guī)定。對于1、2、5三個依據(jù)，理論界和司法實(shí)踐部門均不會有異議，但對3、4兩個依據(jù)卻有爭議，即對“情節(jié)”一詞如何理解？主觀危險性是否體現(xiàn)犯罪行為的社會危害程度？

首先，在筆者看來，此處的“情節(jié)”，顯然不是犯罪事實(shí)，而是犯罪人罪前、罪后、罪外的量刑情節(jié)。從法律條款的文義考察也是如此。在事實(shí)、性質(zhì)前均冠以“犯罪”兩字，卻不在“情節(jié)”前以“犯罪”作限制。實(shí)際上，這既是立法的本意，也是立法的一個技術(shù)處理。犯罪情節(jié)屬于犯罪事實(shí)的組成部分，若將其單列，則有重復(fù)之嫌，此其一；其二，若在“情節(jié)”前冠以“犯罪”的詞眼，那么，對大量具有酌定從輕處罰之非犯罪情節(jié)（如認(rèn)罪態(tài)度好）的犯罪分子，便無法律依據(jù)給予從輕處罰。從字面理解，既然“情節(jié)”指的是量刑情節(jié)，那它就包括從輕情節(jié)和從重情節(jié)。但我們認(rèn)為，此處的情節(jié)，專指從輕情節(jié)。理解這一點(diǎn)，必須以“有利于被告人”為出發(fā)點(diǎn)，以“罪刑法定”原則為根本標(biāo)準(zhǔn)?！白镄谭ǘā痹瓌t的典刑含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這一原則，包括“罪之法定”和“刑之法定”兩部分。對于“罪之法定”，人們基本能夠達(dá)成共識。而對于“刑之法定”，則有不少人只將其理解為在法定量刑幅度內(nèi)處罰。沒有將無法律規(guī)定不得將犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)提到“刑之法定”的高度來認(rèn)識。犯罪分子在罪前、罪后的表現(xiàn)，雖然其本身也是一種行為，但卻不具有刑法上的意義，不應(yīng)成為刑事處罰的對象。雖然犯罪前的表現(xiàn)，反映了犯罪分子的主觀惡性，也在一定程度上反映了其再犯的可能性，但這些行為卻是在犯罪行為實(shí)施之前就獨(dú)立存在的，將這些表現(xiàn)作為對其所犯之罪從重處罰的理由，事實(shí)上是將其看作單獨(dú)的刑事處罰依據(jù)了，這在理論上站不住腳，在刑事法律上缺乏依據(jù)，在實(shí)踐中更是難以掌握和操作。行為人認(rèn)罪態(tài)度的好壞，退贓積極與否，只是表明了犯罪人對已犯的罪行有無悔改之意，不能改變已經(jīng)實(shí)施的犯罪?！?〕(P260)

其次，從犯罪人人身危險性與犯罪行為之社會危害程度的關(guān)系上看。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會危害性包含“人身危險性”?！?〕(P301)據(jù)此觀點(diǎn)，社會危害程序也就包括了人身危險程度，諸如認(rèn)罪態(tài)度、前科劣跡、犯罪經(jīng)驗等非犯罪情節(jié)也是犯罪人的行為社會危害程度的體現(xiàn)，因而人身危險性大也就成了從重處罰的理由和依據(jù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會危害性及其程度，只能是客觀犯罪事實(shí)本身所固有的、反映社會危害性及其程度的情節(jié)，而不是指也不能包括犯罪事實(shí)以外的情況?！?〕筆者基本上同意第二種觀點(diǎn)，并認(rèn)為《刑法》第61條所稱的社會危害程度，指的是社會危害量的大小，而社會危害指的是犯罪行為已經(jīng)或可能給社會造成的危害，不包括犯罪人本身對社會存在的潛在危險性。因此，第一種觀點(diǎn)顯然背離了社會危害性的本質(zhì)內(nèi)涵。人身危險性，究其本質(zhì)，無非是指犯罪人再次犯罪的可能性，它所表明的是犯罪人的反社會性格或危險傾向，而不是一種實(shí)然的社會危害，因而不能作為刑事處罰的對象，更不能作為從重處罰的依據(jù)。正如有些學(xué)者所說的那樣，這些體現(xiàn)人身危險性的事實(shí)，是“只加重預(yù)防需要但完全不加重犯罪的害惡性的情節(jié)”。〔5〕(P399)，如果將其作為從重處罰的情節(jié)依據(jù)，“必然導(dǎo)致將犯罪人當(dāng)成實(shí)現(xiàn)社會目的的純粹手段”?！?〕(P429)也正因為如此，我國《刑法》“將純粹加重預(yù)防需要的情節(jié)排除在法定從重量刑情節(jié)之外。”〔1〕(P510)當(dāng)然，犯罪人的再犯可能性，在刑事審判工作中也并非絕然沒有意義，它是確認(rèn)犯罪人是否“確實(shí)不致再危害社會”的最主要依據(jù)之一，對于適用緩刑、假釋有重大的意義。因而犯罪人的主觀危險性大（再犯可能性大），只能說明不能對其適用緩刑、假釋及不能據(jù)此而對其酌情從輕處罰，而不等于要對其從重處罰。

（二）罪刑相適應(yīng)原則涵蓋了禁止違法將非犯罪情節(jié)作為從重處罰依據(jù)的內(nèi)容

我國刑法第5條規(guī)定的“罪刑相適應(yīng)”原則，指的是有什么樣的犯罪行為，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，人民法院也應(yīng)以此為基礎(chǔ)，給予多大的刑事處罰。因此，給予犯罪行為人刑罰的依據(jù)是犯罪行為。對此問題，馬克思早就作了科學(xué)的論斷：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象?！薄?〕(P16-17)據(jù)此可以得出結(jié)論，只有犯罪行為才是犯罪行為人負(fù)刑事責(zé)任的客觀事實(shí)基礎(chǔ)。不是犯罪行為過程中反映出來，而是罪前、罪后表現(xiàn)及罪外的一些事實(shí)，均無法改變犯罪行為本身。對這些罪中的行為和事實(shí)進(jìn)行處罰，顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。如果允許兩個犯罪情節(jié)完全相同的犯罪分子，由于非罪中的行為和事實(shí)不同而使其中的某些人得到比其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任更大的刑事處罰，則不僅破壞了“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則，而且勢必帶來司法上的混亂，乃至為司法腐敗提供了法律上的溫床，其結(jié)果必然是某些犯罪人所受的懲罰重于其犯罪的害惡性所決定的應(yīng)受的懲罰，即使得之適度，也失之等價。從本質(zhì)上說，這是一種不合法從重。〔7〕(P518)

當(dāng)然，非犯罪情節(jié)并非一律不能作為從重處罰的理由和依據(jù)，但前提是法律須有明文規(guī)定。如累犯、危害國家安全累犯、再犯，雖屬罪前表現(xiàn)，但法律規(guī)定要從重處罰，這是因為此是犯罪行為人先前的犯罪所引起的特定義務(wù)，即要求犯過罪的人在一定時間之內(nèi)必須嚴(yán)格地遵守法律，否則，法律就要對其進(jìn)行更嚴(yán)厲的遣責(zé)。這是以法定責(zé)任原則為前提的特殊行為責(zé)任原則?！?〕(P354)

另外，當(dāng)犯罪人的人身危險性與客觀危害性相結(jié)合，并體現(xiàn)為一定的社會危害程度時，也可成為量刑的依據(jù)之一，但它有嚴(yán)格的適用條件。一是人身危險性已經(jīng)體現(xiàn)為社會危害性。如掌握國家秘密的國家工作人員犯叛逃罪的（在這種情況下，掌握國家秘密的工作人員，其人身危險性是明顯的，即隨時可能犯刑法第111條規(guī)定的為境外非法提供國家秘密、情報罪和刑法第398條的故意泄露國家秘密罪等。同時，這一人身危險性已經(jīng)表現(xiàn)為一種客觀危害性。因為這類人員犯叛逃罪后，也就成了敵方人員，也就是說，原先是國家工作人員掌握的秘密，此時已為敵方人員掌握，這就是對國家安全和利益的一種侵犯，是一種典型的社會危害性）。二是必須有法律規(guī)定，如無刑法上之明文規(guī)定，則不能成為量刑的依據(jù)。

（三）“適用刑法平等”原則要求不得在法無明文規(guī)定的情況下將非犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)

我國《刑法》第4條規(guī)定了“適用刑法平等”的原則，其基本含義是，任何人都應(yīng)當(dāng)受到刑法平等的保護(hù)，一旦犯了罪，也應(yīng)當(dāng)平等地適用刑法。平等地適用刑法，包含兩層意思：一是對于任何犯罪，不論犯罪人的個人狀況如何，都不允許其有超越法律的特權(quán)。這在我國法制尚不健全的情況下，尤其應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行；二是對于任何人犯罪，不能將法律未規(guī)定作為從重處罰依據(jù)的罪前、罪后、罪外的表現(xiàn)，作為從重處罰的理由。這一點(diǎn)，同樣十分重要。例如國家工作人員犯罪，除非法律有特別規(guī)定，否則不能以犯罪行為人具有國家工作人員身份為由而對其從重處罰。平時人們常說的“執(zhí)法（知法）犯法，罪加一等”，對于法治國家而言，可能是一種落后的傳統(tǒng)觀念，應(yīng)當(dāng)摒棄。

（四）禁止將非犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)有助于制約法官自由裁量權(quán)的濫用

由于人的理性能力的有限性，決定了法律規(guī)范的局限性。因此，我們就必須承認(rèn)司法活動中人的因素具有積極的作用，法官的自由裁量權(quán)是司法的必要前提。〔9〕(P562)法官正確地行使自由裁量權(quán)，有利于確立和實(shí)現(xiàn)刑事司法的個別公正。但是，自由裁量權(quán)中的“自由”并不是絕對的，而是相應(yīng)的。它的行使必須立足于案件事實(shí)(Basedonfacts)，這是法官進(jìn)行自由裁量的基礎(chǔ)?！?0〕(P245)并且，法官只能在法律限制和許可的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)?！耙粋€法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平?！薄?1〕(P10)體現(xiàn)在從重處罰上，就是對具有從重處罰情節(jié)的被告人必須從重處罰，這是不容法官“自由裁量”的。法官所能自由裁量的，只是從重處罰的力度；其次，法律并未規(guī)定必須從重處罰的非犯罪情節(jié)，也是不容法官“自由裁量”的。法官不能據(jù)此對犯罪分子從重處罰，否則，也是自由裁量權(quán)的濫用。

四、對“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”刑事政策的反思

按照傳統(tǒng)的慣性思維，“抗拒從嚴(yán)”就是指對拒不認(rèn)罪或認(rèn)罪態(tài)度差的犯罪人，在處罰上要從重。事實(shí)上，這是一種既不符合法治要求，又不符合“罪刑相適應(yīng)”原則的觀念和做法。一方面，法律并未規(guī)定犯罪人不如實(shí)交代罪行會在實(shí)體處理上承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。犯罪嫌疑人、被告人享有較大范圍內(nèi)的“沉默權(quán)”，已是世界潮流，但我國法律無此明文規(guī)定。《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”但卻沒有相應(yīng)的制裁性補(bǔ)救條款。犯罪嫌疑人不如實(shí)回答怎么辦，刑事實(shí)體法也沒有相應(yīng)的規(guī)定。因此，我們認(rèn)為，“如實(shí)回答”只是一項“軟性”要求，并不具有強(qiáng)制性。另一方面，偵破案件、收集證據(jù)本系偵查機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。因行為人的認(rèn)罪態(tài)度差而使案件偵破難度加大，增加了國家財力、物力支出的，應(yīng)在偵破水平上下功夫、找原因，絕不能將因此而造成的工作量的增加、難度的加大后果，轉(zhuǎn)嫁到對犯罪行為人的量刑從重上。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正確理解和掌握“抗拒”的涵義，準(zhǔn)確理解和執(zhí)行“從嚴(yán)”的要求。所謂“抗拒”，是指犯罪人確實(shí)堅持頑固的態(tài)度，行兇拒捕，消滅罪證，對檢舉人、證人實(shí)行威脅、報復(fù)，阻止同案人坦白交代，訂立攻守同盟，嫁禍于人等。只是消極地不供述、不承認(rèn)犯罪事實(shí)，而沒有積極的抗拒行為，不能認(rèn)為是抗拒。〔3〕(P260)因此，“抗拒”必須是積極行為，是抗拒公安司法機(jī)關(guān)對其犯罪行為進(jìn)行逮捕、偵查和審判。同時，抗拒“從嚴(yán)”，也不能簡單地理解為抗拒從重。作為一項刑事政策，為了能做到家喻戶曉、婦孺皆知，在語句上進(jìn)行一些處理，使之更通俗易記，是完全必要的。但作為一種執(zhí)法活動（對犯罪分子從重處罰），卻必須嚴(yán)格依法辦理?！皬膰?yán)”相對于“從寬”來說，是“不從寬”，即要“嚴(yán)格”地依法處罰。犯罪分子的抗拒行為，如果加大其犯罪行為的社會危害性，那么，此時的抗拒事實(shí)就成了犯罪事實(shí)的一部分，可以作為量刑時考慮從重（犯罪情節(jié)的從重）的依據(jù)。但是，當(dāng)抗拒尚不足以加大犯罪行為的社會危害性時，它僅是加深了犯罪人的主觀惡性和人身危險性，審判人員不應(yīng)以此為據(jù)對犯罪人從重處罰，只能以此為據(jù)考慮對犯罪人不從輕處罰或者不適用緩刑、假釋等。

五、對首要分子、主犯是否“從重處罰”的問題

1979年《刑法》第23條第2款規(guī)定，對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰?，F(xiàn)行《刑法》對上述處罰原則作了重要修改，刪去了對主犯從重處罰的規(guī)定?！缎谭ā返?6條第3款規(guī)定，對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。該條第4款又規(guī)定，對于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對共同犯罪的處罰要高于個人犯罪，根據(jù)是共同犯罪較單個人犯罪具有更大的社會危害性。對此，筆者持相同觀點(diǎn)。但是，刑法的修訂是否意味著對共同犯罪的處罰變輕了呢？不少學(xué)者持肯定態(tài)度，認(rèn)為“主犯不再是一個法定的從重處罰的情節(jié)，其處罰輕重與單獨(dú)犯罪沒有區(qū)別”，“主犯應(yīng)對其在共同犯罪中組織、領(lǐng)導(dǎo)、參與的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，但這解決的是主犯的定罪問題，在定罪已經(jīng)確定的基礎(chǔ)上，在量刑上對主犯不再較之單純犯罪從重了，而是與單純犯罪的刑罰幅度持平”，“由于取消了對主犯應(yīng)當(dāng)從重處罰的規(guī)定，進(jìn)而從整體上取消了對共同犯罪應(yīng)較之單獨(dú)犯罪處罰為重的原則”?！?2〕對此，筆者不敢茍同。認(rèn)為主犯按全部罪行或參與、組織、指揮的罪行處罰只解決定罪問題的觀點(diǎn)，本身就犯了概念上的邏輯錯誤。我國刑法分則的絕大多數(shù)條文，都包含了兩項內(nèi)容，前部分是“定罪”，后部分是“量刑”。定罪問題解決了，量刑問題自然就基本解決（注：所謂基本解決，指的是確定了量刑的幅度。至于具體的刑事處罰，則必須依照《刑法》第61條規(guī)定的原則去確定。）。其次，刑法對主犯沒有明文規(guī)定要從重處罰，不等于對其處罰與對單個人犯罪的處罰幅度持平。單個人犯罪僅僅對其自己實(shí)施的行為負(fù)責(zé)，而主犯則除要對自己實(shí)施的行為負(fù)責(zé)之外，首要分子要按集團(tuán)所犯的全部罪行（即集團(tuán)的所有成員根據(jù)集團(tuán)宗旨所犯的罪行。這其中，有的是首要分子自己實(shí)施的，有的是其參與、組織、指揮的）。處罰，主犯則按其所參與的（其參與的程度甚至很低）或者組織、指揮的全部犯罪處罰。也就是說，首要分子、其他主犯要對不是其本人實(shí)施的行為負(fù)刑事責(zé)任。這實(shí)際上已經(jīng)是加重了對主犯的處罰，體現(xiàn)了對共同犯罪的處罰高于對單個人的犯罪。如對貪污主犯的處罰，1988年2月21日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定，對主犯，必須是情節(jié)嚴(yán)重的，才按共同貪污的總數(shù)額處罰。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，不論情節(jié)是否嚴(yán)重，共犯都應(yīng)對共同貪污的總數(shù)額負(fù)責(zé)。因此，修訂后的刑法對主犯的處罰原則，仍然是從重的。只不過修訂前的刑法是顯性從重，而修訂后的刑法是隱性從重，體現(xiàn)在定罪“從重”，即對不是其直接實(shí)施的犯罪行為也要有條件地負(fù)責(zé)。

六、適用“從重處罰”時應(yīng)貫徹“存疑從無”原則

所謂“存疑從無”原則，指的是被告人行為是否構(gòu)成犯罪，是否屬于罪重，是否應(yīng)從重處罰，存在證據(jù)上或法律上的疑問難以認(rèn)定的，應(yīng)作無罪處理；對于罪重還是罪輕難確定的，就罪重來說，應(yīng)從無，而按罪輕處理；對于是否從重處罰有疑問的，應(yīng)按不從重處罰。這一原則，雖然在法律上并無明文規(guī)定，但實(shí)際上符合刑法中的罪刑法定原則和刑事訴訟法中的無罪推定思想的基本要求。對被告人是否從重處罰，如果出現(xiàn)“疑”處（主要是證據(jù)問題），即某一從重處罰情節(jié)的大部分條件有確實(shí)、充分的證據(jù)證明，但其中的某一條件缺乏必要證據(jù)時，不能輕易認(rèn)定“從重處罰情節(jié)”成立。如張某于1992年9月18日教唆王某犯罪，而王某身份證上的出生日期是1974年9月24日，其戶口本上出生日期是1974年9月14日。按前者，王某未滿18周歲，按后者，已滿18周歲。王某的父母早已死亡，原承辦身份證的人也記不清是如何會出現(xiàn)這種情況的，其他任何關(guān)于王某出生年齡的證據(jù)，經(jīng)多方調(diào)查，確已無法取得。因此，對王某是否已滿18周歲，均無相當(dāng)確切的證據(jù)證明。此種情況，不能簡單地以身份證上的日期來確定。筆者認(rèn)為，從有利于被告人的原則出發(fā)，對被告人張某、王某給予不同的情節(jié)認(rèn)定：即就被告人張某來說，認(rèn)定其教唆已滿18周歲的人犯罪，按一般教唆處理，而不依《刑法》規(guī)定的“教唆不滿18周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰”；被被告人王某來說，認(rèn)定其不滿18周歲，并適用《刑法》從輕或者減輕處罰的規(guī)定。這種處理辦法，從表面上看，就同一情節(jié)在同一案件的同一判決書上出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象。但筆者認(rèn)為，這正是貫徹“存疑從無”和“有利于被告人”原則的必然、合理的結(jié)果。

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