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導(dǎo)論

在任何社會，爭端都應(yīng)和平解決。如果存有過多尚未解決的爭端，人們就不能彼此保持良好關(guān)系，社會的寧靜也會受到威脅。在理論層次上，爭端是指“通常最初雙方協(xié)商不成而經(jīng)過一些標準的程序表現(xiàn)的公開主張。”要解決爭端，就必須有解決爭端的組織存在。爭端解決組織可以許多形式組成。簡言之，它們可分為訴訟型和調(diào)解型兩類。傳統(tǒng)中國社會的一個顯著特征就是它解決爭端采用調(diào)解。古代中國的爭端常以仲裁和調(diào)解解決。正如美國仲裁協(xié)會前任會長所言，“傳統(tǒng)中國觀是通過無比友好的談判來解決爭端?！?/p>

中國人喜歡用法律以外的方式解決爭端的歷史原因在于公平正義感。其目標是為了維持社會和諧，即“中國人的人際關(guān)系的最終目標”。只要可以，爭端就以相互妥協(xié)的方式加以解決。在參加仲裁時更是如此。可見，即便在如今的中國社會，“參加仲裁的每一個人仍會被告知他必須降低要求，否則‘就吃虧’這樣一類話。因此，如果一方堅持要為其‘權(quán)利’徹底辯護或要求完全恢復(fù)原狀，那么他就不應(yīng)再選擇仲裁?！?/p>

無論文化如何不同，對任何社會這可能都是平等適用的。在傳統(tǒng)中國人和現(xiàn)代西方關(guān)于爭端解決的觀念之間，存在著一些相似之處。不能下結(jié)論認為只有中國傳統(tǒng)社會喜歡仲裁或調(diào)解。在現(xiàn)代西方社會，仲裁頻頻用于解決諸如婚姻有關(guān)的糾紛，而訴訟似乎用于解決商業(yè)、合同或侵權(quán)糾紛。但中國傳統(tǒng)觀對各類爭端都一樣。這似乎表明西方和傳統(tǒng)中國在爭端解決上觀念有所不同。

在西方，“傳統(tǒng)已將訴訟留給律師，希望他們在法律基礎(chǔ)上解決商業(yè)糾紛?！睂σ恍┪鞣饺藖碚f，中國觀念不可接受：法定權(quán)利怎么能放棄？普通法的基本原則，正如胡曼所言，是“財產(chǎn)、權(quán)利、義務(wù)不受限制。”法院給出的判決“要么讓你什么都有，要么讓你一無所有?！奔幢闫降纫?guī)則也不能改變基督教義。如果有爭端存在，訴訟方式就會被采用，而且案件判決取決于當事人的實力。在法院系統(tǒng)流行一句話，“公眾關(guān)注的不是鼓勵當事人嘗試和平解決以達到最輕微的利益調(diào)整。”因為“在社會大眾看來，這種解決方式是懦弱的表現(xiàn)，”而且“正義也不會因此而實現(xiàn)”。但是，對追求提高審判效率的西方人來說，中國模式是一個潛在的思想寶藏。

值得肯定的是，中國傳統(tǒng)文化從沒喪失其影響力，甚至在中華人民共和國成立以后也是如此。的確，它在過去曾受批判，而且1949年之后出生的幾代人都沒有受過它的教育。但是，一名北京官員承認，在那樣無法無天的時代，“傳統(tǒng)”在處理個人和商業(yè)糾紛上起著部分作用。因此，對這樣一種有著極大影響力和反彈力的文化的深入理解，不僅具有學術(shù)價值，而且還有利于提升解決現(xiàn)代爭端的水平。

在傳統(tǒng)中國，厭訴歷史悠久。有不少諺語反映了這種態(tài)度，如“餓死也不當賊：煩死也不告狀”、“想活別打官司，想死別進地獄?！逼湓蛑皇窃V訟人遭衙門的訟師和衙役盤剝，衙役和走卒就靠這個吃飯。另外，規(guī)避訴訟也在一個比較深的層面上反映了中國的文化和哲學。不同的哲學流派在避免爭端上都持認同態(tài)度。他們認為爭端（當事人各方?jīng)_突的表白）擾亂了社會的和諧秩序和宇宙的總體秩序。因為，按照中國人的世界觀，人與自然相互交織，形成一個無法分離的整體而延續(xù)存在...和諧或一元的思想，被中國人不斷變化地加以表達，來強調(diào)其主旨。

因此，用于解決爭端的訴訟方式受到批判。毫無疑問，儒家在這一點上起了主要作用，道家、法家、佛教和墨家也涉足其中。除了佛教是起源于印度的，其它流派都可在中國早期哲學著作《易經(jīng)》中找到根據(jù)。在《易經(jīng)》中，訴訟方式受到批判因為它最終給有關(guān)各方帶來災(zāi)難。這給傳統(tǒng)中國爭端解決定下了基調(diào)。

但不能認為中國哲學一層不變。就拿儒家為例吧。漢代的儒家與孔子自己的哲學有相當不同之處，它與宋代的儒家也有區(qū)別。盡管如此，他們有一點還是一樣：即應(yīng)避免訴訟。在此，我們可以把不同時代的儒家看成是一派。在討論其它學派也可以這樣。但也不能認為所有的儒家都反對訴訟。有一些就認為訴訟不可避免，甚至認為訴訟有好結(jié)果。他們的觀點也應(yīng)加以考慮。

和諧

歌頌和諧是中國傳統(tǒng)文化的主題。人們只要和睦相處、相互尊重就有可能和諧。因此，傳統(tǒng)中國的司法官吏的作用就與現(xiàn)代社會的法官不同。司法官吏的首要任務(wù)是教育人們注意舉止。據(jù)說，在舜帝任命皋陶為中國歷史上的第一個法官時，任命一詞強調(diào)的就是后者有教人法律的職責。司法制度的最終目標，按照孔子的說法，就是營造一個沒有爭端或犯罪、更適于居住的社會。采用法律或懲罰是想建立一個沒有這些東西的理想社會。在漢及其后的朝代，政府都變相地采用法律。他們都認識到法律存在的切實需要，認同僅靠教育和道德引導(dǎo)不足以使人們具有良好形為。而法律則能夠。

不同學派都歌頌和諧。荀子，孔子的一個追隨者，將它與社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整聯(lián)系在一起。他說，人類擁有至關(guān)重要的呼吸、生命和知覺，再加上一種道德與正義感。這就是他們成為世界上最高貴物種的原因。在體力上，他們不比一頭公牛厲害，在速度上，他們比不上馬：但馬和牛卻被人役使。為什么？我認為是因為只有人才能形成社會而動物不能。人為什么能形成社會？我認為是由于社會分類。社會劃分怎樣轉(zhuǎn)化為行為？我認為是因為人類的道德與正義感。因此，如果他們的道德與正義感應(yīng)用于社會分類，和諧就會產(chǎn)生。如果在種類間存在和諧，就會產(chǎn)生聯(lián)合：如果聯(lián)合，就會產(chǎn)生巨大的體力；如果有巨大的體力，真力就會產(chǎn)生；真力產(chǎn)生，就能戰(zhàn)勝萬物...如果社會不是基于社會劃分而形成，就會產(chǎn)生爭端；如果有爭端，接著就發(fā)生無序；如果存在無序，就發(fā)生支離破碎；如果存在支離破碎，就會出現(xiàn)軟弱；如果存在軟弱，就不可能戰(zhàn)勝萬物。這就是為什么即便在最短時刻也不能忽視規(guī)距和道德原則。

在這里，道德和正義促成社會和諧。其結(jié)果使社會結(jié)構(gòu)形成。

在傳統(tǒng)中國，“個人被融于社會，并附屬于群體與和諧觀中?！焙椭C觀假定社會最初處于萬物各得其所的完美理想狀態(tài)。這種狀態(tài)后來被打破。為保持和諧，必須順應(yīng)天道。以這種天人合一觀，人道最終得到天道的預(yù)兆。這種思想至今仍具有影響力。

對中國人來說，社會和平不意味著每個成員的主體權(quán)利得以協(xié)調(diào)。他們認為，正如西方人所說的，社會不是為個人利益而存在的：它早就有了，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，因此它一直處于和平狀態(tài)---除非其中一分子打亂了它。

這給中國式的爭端解決提供了哲學基礎(chǔ)：爭端或沖突是壞事因為它擾亂了和諧，預(yù)防爭端比事后解決要好。

儒家

因為在傳統(tǒng)中國社會仲裁較多，儒家思想常被借用。對儒家來說，成功解決爭端的關(guān)鍵不是維護受害者權(quán)益或判給無過錯方以損害賠償，而是用道德規(guī)則教育當事人。這些規(guī)則中蘊含有中庸和忍讓思想。中庸思想防止人們采取直接沖突或極端措施（如訴訟或暴力）以捍衛(wèi)自己的權(quán)利。忍讓思想不讓人們堅持維護自己的利益，哪怕自己有權(quán)享有?！叭套尫从沉巳后w優(yōu)于個人的思想，它要求沖突雙方相互妥協(xié)以重建公平?！?/p>

如果人們遵循這些思想，他們就會始終為他人的需要和感受考慮，并運用自制來防止爭端。君子不與人爭。他不應(yīng)只為自己利益，尤其是當這樣會使他人受損時。追求物質(zhì)利益要讓位于保持和諧。道德的基本規(guī)范就是“己所不欲，勿施于人?！?/p>

如果社會上的所有成員都照著做，當然不會有爭端。進一步講，儒家思想的本質(zhì)是完善自我。即使他人沒做好，君子也要做好。儒家相信每個人最終都能被教育成君子。儒家愿意接受任何侵犯自己權(quán)益的行為以向他人證明自己是怎么做的。這樣，就會有更多的人被教育成君子，爭端也就會變少，即使有一點也能很好地加以解決。

儒家道德規(guī)范對外表現(xiàn)為禮。歌頌禮反映了儒家傳統(tǒng)思想?！岸Y的普遍效力基于古代圣賢開創(chuàng)天人合一的事實而產(chǎn)生”。

儒家的世界觀實質(zhì)上是靜態(tài)的。否則，古代圣賢的智慧無法形成規(guī)范后代人行為的禮的基礎(chǔ)。按照這種世界觀，原始的和諧是完美的。任何變化都只會擾亂它。其實，孔子是古代最著名的中國傳統(tǒng)思想家。他曾承認自己只在傳播傳統(tǒng)思想而沒有創(chuàng)新。他也曾自豪地指出他所推崇的禮是周代的東西。在一個封閉的條件下，習慣成了規(guī)范人際關(guān)系的最好準則。在社會或經(jīng)濟停滯不前的情況下，人們可以僅靠遵循習慣來避免沖突。這樣，習慣就更為人所接受，因此社會和諧就得以維持。長者被視為權(quán)威，因為他們似乎知道地更多。這種假設(shè)是產(chǎn)生服從權(quán)威的態(tài)度的原因之一。

正如儒家看到的，一個人與不同的人保持著各種各樣的關(guān)系。兩人之間的權(quán)利和義務(wù)隨著他們關(guān)系的改變而改變，而禮則明確了他們待人接物的適當方式。如果人人都接受儒家規(guī)范并遵徇禮，社會將會和諧。那么防止爭端的最好方式將是教育人們遵循禮并不要有太多的欲望。但是，如果有爭端，解決它的過程將被視為一次對沖突各方進行道德教育的機會。其目標是教人怎樣按禮去做。

法家

在戰(zhàn)國時期，法家的中心思想是強國。每個諸侯的欲望都是稱帝。為了達到這一點，法家提出“法治”原則，其含義是要求人們必須遵守國法，不做法律禁止之事。人們之間的爭端會削弱一個國家。為打贏官司，沖突各方需要花費時間和資源。如果有過多的人際糾紛，國家的終合國力只會銳減。為了強國，法家采取防止爭端的嚴厲措施。

爭端預(yù)防也與法家的以法為本思想有關(guān)。商鞅認為，人類社會最初并無法律，因為古代的人過著一種簡樸的生活。后來，人們傾向于拉關(guān)系并開始擴展其自我利益。結(jié)果，沖突和爭端不可避免地發(fā)生了。社會上的強者和多數(shù)人在弱者和少數(shù)人面前占有優(yōu)勢，并利用后者。為避免沖突和爭端，古代圣賢基于規(guī)范人際關(guān)系的目的而制定了法律，限定了他們的權(quán)利和義務(wù)，并區(qū)分了所有權(quán)。按照這種理論，爭端預(yù)防是法律的目的之一。法律是實現(xiàn)這一目的的工具，按照慎到的觀點，它是良好行為的標準。尤其是它強調(diào)了所有權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的重要性。他說:“一兔走，百人追之，分未定也。積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也。”

按照慎到的觀點，爭端預(yù)防的成功取決于所有權(quán)定義的范圍。法律應(yīng)盡可能細化，不給爭端留有空間。

正因為強調(diào)爭端預(yù)防，法家對爭端解決就不是特別關(guān)注了。在理論上，考慮這個問題沒有必要。有一套好的法律，就不應(yīng)有爭端。哪里有爭端，哪里就應(yīng)按照法律解決。當事人打官司的好處是判決的基礎(chǔ)。如果沒有法律來控制局面，那么法律就應(yīng)進一步完善以解決存在的問題。其目標就是對未來出現(xiàn)類似問題進行預(yù)防。

墨家

雖然總的來說，墨家思想不被諸侯所接受，在戰(zhàn)國時期它還是很有影響力。墨子，并不明確表示人們不應(yīng)與他人存有爭端。雖然如此，我們?nèi)钥赏茢嗨琼灀P和諧的。到墨子時，中國正處于動蕩之；“饑者不得食，寒者不得衣，勞者不得息?！?/p>

因此，沖突和爭端不可避免。墨家相信痛苦只有一個原因：人們相互不愛惜。為解決這個問題，墨子主張人們應(yīng)。如果這樣，社會就會出現(xiàn)“強不持弱，眾不劫寡，富不侮貧，貴不傲賤，詐不欺愚”的局面。在這個什么都不會出現(xiàn)的社會里，就不應(yīng)再考慮訴訟，事實上也沒必要了，因為總體上人們將不存在一點爭端。

墨子不光嘴上說，也將其主張付諸實踐。在戰(zhàn)國時期，他們組建了一個高度紀律化的行動組織。其首領(lǐng)稱為巨子。其它成員稱為墨者。巨子對他們發(fā)號施令，也能處決他們。其目地是改造世界使之更利于居住。應(yīng)該指出，墨家采用了一種功利的觀點來推廣其“兼愛”思想。他們表示，愛他人必將最終讓全體受益。這種態(tài)度的根源在于墨家對人性的信任。人們存在爭端有兩個原因。其主要原因是人是自私的。由于自私，人們?yōu)閿U展其自身利益可以不擇手段，哪怕傷害他人。另一理由是辨別是非沒有標準。當存在不同標準，爭端就不可避免。處理爭端的最好辦法，要么是解決，要么仍用堅持天道的預(yù)防爭端規(guī)則。正如墨家所理解的，這一規(guī)則是“兼天下而愛之”。

墨子用一種悲觀的論點看待人性。他不認為人們沒有外界干預(yù)就能考慮周全。在這一點上，他與法家是一樣的。但這兩個學派的解決方案各有不同。法家采用懲罰，墨子采用誘導(dǎo)。墨子主張，誘導(dǎo)最終可使人人都彼此愛惜（“兼愛”）。

道家

道家的中心思想是個人主義。因為道家關(guān)注的不是人際關(guān)系，他們從不細化人們?yōu)槿颂幨碌囊?guī)范。但同其他學派一樣，道家也帶有和諧思想。這不難理解，因為儒、法、道三家都是在動蕩的春秋戰(zhàn)國時期發(fā)展起來的。進一步講，這也涉及其對衰退的偏好。對道家來說，事物的初始階段是最好的。這種見解并不少見。事實上，在每個文明的神話時代，和諧常被頌揚以充當自然秩序，也被用在人類社會的原始狀態(tài)。中國傳統(tǒng)文化的特性，特別是在道、儒兩家看來，就是這個被頌揚并持續(xù)了兩千多年的和諧。

對莊子來說，與自然保持一致，與他人保持和睦關(guān)系，是一件最快樂的事情。與他人發(fā)生爭端，受到公眾的譴責。道家以自制作為必要元素來構(gòu)筑和諧社會。正如老子所言，“罪莫大于多欲，禍莫大于不知足。”

人們存有爭端是因為他們有欲望并不知足。老子提出，人應(yīng)盡量無欲。因此，他們不應(yīng)斤斤計較。老子視爭端為壞事。他為人們給出指導(dǎo)性原則，而不直言其主張：“圣人不積既以為人已愈有，既以與人己愈多?！?/p>

老子描述的理想社會沒有爭端。從其字面理解，可以認為是每個人過著完全隔離、不與他人來往的生活。不鼓勵為私權(quán)斗爭。老子主張，如果沒有爭端，大家會很開心。盡管說人不應(yīng)為私權(quán)斗爭，但他在表達這一意思時態(tài)度并不拐彎抹角。他相信作出忍讓的人最終將擁有更多。天道偏愛保持自然，越無為越能持久。其實，一個與世無爭的人才是順應(yīng)天道的。這一思想稱為“天道無為”。因此，天道損有余而奉不足。避免訴訟的最終會獲勝?？偟膩碚f，原則上應(yīng)是：“不要發(fā)生爭端，采用調(diào)解?！?/p>

根據(jù)老子的說法，法律沒必要存在也不會被接受。建立理想社會的第一步就是摒棄法律。其思想是為了讓人回歸到天真狀態(tài)。這一觀念產(chǎn)生的理由是是“法令滋彰，道賊多有?！边@不是法律虛無主義。老子并沒有說不應(yīng)遵循規(guī)則。起碼天道是必須遵守的。其基本精髓是“人法地，地法天，天法道，道法自然?！?/p>

這可能是自然法的中國版本。盡管認為天道無情，老子仍主張?zhí)斓览鲜瞧缓萌?。因為制定法律是為了顛覆天道，如“損不足而奉有余”，這與天道是相違的。因此應(yīng)摒棄法律。莊子也持同一觀點，他主張“避斗折衡，而民不爭”。

并不意味著這遵循規(guī)則的人將情況更好。一個人如果犯了錯或貪得無厭，最終仍將被上天懲罰，因為“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏。”

佛教

佛教在漢朝以后對中國產(chǎn)生影響。據(jù)說，在公元381年左右，中國西北部的大多數(shù)人都信佛。一個出家三次的皇帝還宣布以佛教作為國教。盡管中國的儒家勢力更大，佛教仍在漢--唐哲學發(fā)展中占統(tǒng)治地位。佛教起源于國外，其法律觀與儒、法、道三家截然不同。

在某些方面，它類似道家。其中心思想是提升自我以求完美。它與道家一樣，都不關(guān)注人際關(guān)系。好像它也不追求和諧。但和諧思想在佛教世界觀的發(fā)展中也很重要。宇宙的每個單一部分的成長都依賴于其它部分，因為它們?nèi)际蔷o密交織的的。為達到完美境界，人和其所處的宇宙必須融合。如果宇宙不和諧，這就不可能發(fā)生。因此，沒有和諧就不會有提升。

帶著對和諧的頌揚，佛教試圖避免一切爭端。用佛教的話就是“出家人與世無爭。”

儒家關(guān)于訴訟的觀點

盡管儒家哲學具有很大影響力，但現(xiàn)實中的社會不可能和諧，爭端也是不可避免的。憑借其巨大影響力，儒家思想自漢代以來成為正統(tǒng)學說。大體上儒家規(guī)則被人們接受。四書五經(jīng)也成了判斷民事活動的客觀標準。從某種意義上講傳統(tǒng)中國的好官，首先要是個儒家。因此，儒家的厭訴與傳統(tǒng)中國的爭端解決習慣高度相聯(lián)。但值得注意的是，也有一些儒家提出儒家模式在現(xiàn)實中行不通。

在傳統(tǒng)中國社會，“只有職責而無權(quán)利，只有家庭而無個體，只有干涉而無自由，只有特權(quán)而無平等，只有忍讓而無爭端?！彼幌裎鞣降摹胺ㄖ巍庇^那樣“注重社會本位、保護弱勢群體”。它只“考慮賢人標準”。這也是它為何在實踐中常被濫用的原因。這種制度在一個只存在君子的理想社會里可能行得通，但它希望人人都能自制和無爭則不現(xiàn)實。在傳統(tǒng)中國，“權(quán)利不是西方人認為的那樣絕對、固有和不變。在中國，隨著相關(guān)權(quán)利改變，人們之間的社會關(guān)系和相關(guān)職責也發(fā)生改變，條件也在重新定義權(quán)利。”一個人的權(quán)利和義務(wù)的大小取決于他的道德和社會地位，因為強調(diào)職責，個人權(quán)利保護就顯得不足。因此，居于高位的人欺壓無權(quán)的人就很常見了。就算現(xiàn)在，中國社會的最新權(quán)威研究仍表明：

在描述爭端時，信息顯示人們支持傳統(tǒng)儒家模式，強調(diào)群體利益和維護宇宙和諧，表示喜歡仲裁、不想打官司。而在現(xiàn)實中，法律行為被描述成追求個人利益為權(quán)利關(guān)系競爭和傾軋。

在傳統(tǒng)中國，官吏被稱為“父母官”。其任務(wù)之一是保護普通人。但并不是所有的”父母官“都以海瑞（明代的一名法官，以“在解決財產(chǎn)糾紛時為著窮人”而聞名）為榜樣。更多的時候他們是反其道而行之。自從推行儒家模式以來，設(shè)圈套是常有之事。因此一些儒家擺脫常規(guī)方法不足為奇。這些人贊同用訴訟解決爭端。明朝大臣邱浚認識到“人們有欲望是自然的。因此，避免訴訟是不可能的，應(yīng)采取訴訟?！鼻宕笕宕奘鲆渤诸愃朴^點。他主張“每個人類社會都存在訴訟。當人們相互交易，訴訟是常有之事。這是人性決定的，不可避免。”這代表了不同于傳統(tǒng)模式的一種爭端解決的觀點，它承認沖突和爭端是自然的。事實上，相同的觀點早有耳聞，但由于傳統(tǒng)中國的爭端解決基礎(chǔ)，它不被廣泛不接受。

初看，崔述似乎提出了一個爭端解決的理性觀點。但深入研究，我們就會發(fā)現(xiàn)他的理論也保留了傳統(tǒng)的東西。其目標也是構(gòu)筑一個沒有爭端的理想社會。根據(jù)他的理論，是否有爭端，取決于行為正當（不是合法）與否（不是非法）。如果正當方總是勝訴，不正當方總是受罰，就沒人敢做壞事。如果沒人做壞事，就不會有爭端。要是這樣，一個理想社會不用斗爭就能創(chuàng)建一個。一套理論給官員強加了一個少不了要與正統(tǒng)觀點相聯(lián)系的繁重的職責。但這兒的重心變了。官吏不應(yīng)以個人身份卷入本已交給他們查辦的事情中，他們應(yīng)站在正當方的立場來解決爭端。因此，就有必要培養(yǎng)協(xié)調(diào)能力。

結(jié)論

儒、法、墨、道四家和佛教原則上都贊成和諧。其共同點是避免爭端。一些儒家已接受爭端是常有的觀點。但其理論實質(zhì)上與孔子的其它弟子的意見是一樣的。他們同意排除爭端，但又想用另一方式構(gòu)建理想社會。

總的來說，各個學派提出了不同的方法排除爭端。儒家的禮為良好行為提供了標準。盡管事實上儒家制度常被濫用，沒有權(quán)勢的人常被剝削，大多數(shù)儒家仍不放棄其對和諧的信仰。但一些儒家也提出，關(guān)于訴訟的傳統(tǒng)觀念應(yīng)當改變。他們主張不應(yīng)抵制訴訟。它可能是最終解決爭端的方法。

法家和墨家采用功利的觀點來考慮問題，提出了不同方法來排除爭端。法家用懲罰來防止人們存在爭端，墨家則通過主張愛惜他人的人最終將得到好處，誘導(dǎo)人們避免爭端。道家和佛教從個人主義角度來考慮問題。他們認為如果人人都只關(guān)心自己的事情，和諧狀態(tài)最終將會實現(xiàn)。

參考文獻

《香港法律學刊》（英文版），第30卷，第2冊，2000年，第315頁