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歷時(shí)數(shù)年審議和多次修改的《中華人民共和國(guó)行政許可法》正式實(shí)施已經(jīng)一月有余。效果如何？社會(huì)上有什么反映？筆者做了一個(gè)簡(jiǎn)單的調(diào)查以及自己的切身感受，得出這樣兩句話：希望與失望同在，喜悅與沮喪并行。

一、法治從控制政府權(quán)力開(kāi)始

這是中華歷史上第一部控權(quán)之法：它著力規(guī)范泛濫的行政權(quán)力，限制行政許可設(shè)定權(quán)，約束行政許可實(shí)施權(quán)。從這個(gè)角度講，《行政許可法》具有積極而重要的意義。它標(biāo)志著我國(guó)邁開(kāi)了真正意義上的“法治第一步”。法治就應(yīng)該從控制政府權(quán)力（或者說(shuō)“公共權(quán)力”）開(kāi)始。

從根源上講，政府的建立基于被治理者的同意。任何一個(gè)政府的建立，不論是采取什么方式建立的（武裝斗爭(zhēng)，和平演變，議會(huì)斗爭(zhēng)），它都是建立在人民的授權(quán)之上，替人民行使公民個(gè)人無(wú)法直接行使的公權(quán)部分（國(guó)家安全，教育，外交，治安、環(huán)境保護(hù)等）。換句話說(shuō)，政府履行的只是公民出讓的部分權(quán)力，公民沒(méi)有出讓的權(quán)力部分政府沒(méi)有權(quán)力干涉。然而，我國(guó)的公共權(quán)力卻是自我授權(quán)型權(quán)力，即權(quán)力來(lái)源于既存的自身體系。這是一種絕對(duì)性權(quán)力，不是商議性的社會(huì)權(quán)力，不具有積極維護(hù)社會(huì)權(quán)利的機(jī)制，根本上不具有社會(huì)共享性。

如果以我們亞洲東方人的法與西方人的法進(jìn)行比較、尤其是和他們審判的形式和規(guī)則比較，我們就可以看到：在我們東方，法律是用強(qiáng)力以壓制被統(tǒng)治者的一付羈軛和枷鎖，而在西方人那里，則是人與人之間訂立一項(xiàng)公約的條件；在我們東方，法律形式的目標(biāo)在于使主人的意志得以完成，而在西方人那里，則在于使公民的自由不受壓迫；在我們東方，法律是為了那些強(qiáng)加于人的人而制訂的，或者說(shuō)是為了貫徹領(lǐng)導(dǎo)的意圖而制訂的，而在西方人那里，法律是那些愿意服從法律的人協(xié)商制訂的；在我們東方，法律制度是要強(qiáng)迫人們害怕它，而在西方人那里，則是要教導(dǎo)人們愛(ài)護(hù)它；——這些區(qū)別我們?nèi)钥梢栽诮?、現(xiàn)代人中間，在自由民族的法律和奴隸民族的法律之間重新發(fā)現(xiàn)。

把東西方法律放在一塊進(jìn)行比較，這件事本身就有許多矛盾的地方。首先，各國(guó)的法律的立法基礎(chǔ)、社會(huì)制度、文化環(huán)境、執(zhí)法環(huán)境、司法條件等概不相同，不考慮這些因素而胡亂地瞎比，得出的結(jié)論顯然難以服人；其次，何為東方？何為西方？法學(xué)上的東西方概念與地理上的東西方是否一致？

在這里，把這兩個(gè)問(wèn)題的解決作為這篇短文的序言。是的，國(guó)與國(guó)不同，各國(guó)有各國(guó)的國(guó)情。國(guó)情確實(shí)是進(jìn)行法律比較的一個(gè)障礙。豈但如此，國(guó)情也使我們?cè)谠S多問(wèn)題面前裹足不前，尤其是我們的國(guó)情讓我們?nèi)萑淘S多消極的、反社會(huì)的、極不健康的東西，國(guó)情讓我們提出了許多似是而非的奮斗目標(biāo)。不錯(cuò)，國(guó)情是從實(shí)際出發(fā)制定政策和行動(dòng)綱領(lǐng)的依據(jù)之一，但是在法律問(wèn)題上，當(dāng)我們撩開(kāi)讓人迷惑的層層帷幕，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，貧窮與落后并不等于我們不要公正、公平、公開(kāi)的規(guī)則，貧窮與落后并不等于我們的人民愿意永遠(yuǎn)忍受不平等、不公正、不合理！法律，從本質(zhì)上講是相通的，它是作為社會(huì)動(dòng)物的人們?yōu)榱吮Ｕ先松淼陌踩拓?cái)產(chǎn)的完整而相互簽定的契約，盡管達(dá)成契約的方式各不相同。

極權(quán)主義者、專制主義者總是喜歡把人類社會(huì)比喻為蜜蜂世界，諄諄教導(dǎo)人民，每個(gè)人都要明確自己的分工和職責(zé)，該干什么就干什么去，鞠躬盡瘁，死而后已，一輩子不要有什么非分之想，也不要瞎操心。仔細(xì)想想，領(lǐng)袖們?yōu)槲覀儤?shù)立了多少這樣的光輝榜樣和形象，“革命戰(zhàn)士是塊磚，哪里需要哪里搬”。他們需要的不是會(huì)思想的人，而是聽(tīng)話的奴隸和“磚頭”，“民可使由之，不可使知之”。組織的或集體的、社會(huì)的事務(wù)不是你們這些草民百姓該管的該問(wèn)的，想都不要想，老老實(shí)實(shí)做你們的“工蜂”去罷。社會(huì)事務(wù)自有“遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)”的領(lǐng)導(dǎo)們（蜂王？）替你們安排好了、計(jì)劃好了。然而，那些“蜂王們”卻不愿意遵守蜂們的規(guī)矩，“一心一意”多吃多占，多拿多得。不但自己多吃多占，而且，自己的兒孫、三姑四姨、七叔八舅等統(tǒng)統(tǒng)跟著享受權(quán)力與利益。不拿白不拿、不占白不占。拿了占了又怎的？既不想履行自己的職責(zé)，也不想奉公守法，高高在上，指手畫(huà)腳。即或是履行一下職責(zé)也是敷衍了事，表面文章，弄虛作假。試想蜂們要這樣的王不是找罪受嗎？然而，在我們東方，法律卻不具有以“合法”的手段更換、廢除或創(chuàng)立新的“蜂王們”的規(guī)則！您要想達(dá)到這個(gè)目的嗎？那只好連那個(gè)該死的“法”與“蜂王們”一起端掉。事實(shí)上，我們中國(guó)和周邊國(guó)家歷史上的一次次的改朝換代就是這種觀點(diǎn)的最好注腳。這不能不讓我們?cè)俅慰紤]“法”的合法性問(wèn)題。人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)越深入、思考這個(gè)問(wèn)題的人越多，那么，改朝換代就發(fā)生的越頻繁。而每一個(gè)獲得了統(tǒng)治權(quán)的人或團(tuán)體，總是難以從那個(gè)怪圈中解脫出來(lái)。這是為什么呢？或許有人能從“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的角度給出解釋？當(dāng)然，這里的“法”，我們?nèi)匀蛔裱话愕恼J(rèn)識(shí)，即它是特指的社會(huì)制度、秩序等。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，即東西方的劃分問(wèn)題，地理學(xué)上自有明確的劃分，然而在法學(xué)上、經(jīng)濟(jì)學(xué)上、政治學(xué)上卻始終糾纏不清。在這里，筆者不想、也沒(méi)有能力扯這團(tuán)亂麻。我這里的“西方”，純粹是一種理念上的指代，是指那些較早開(kāi)展法的理性探討、現(xiàn)行法律比較尊重人的天性、法規(guī)更多的是限制與約束政府行為的國(guó)家與地區(qū)而不是局限在地理概念上。

二、法的合理性問(wèn)題

對(duì)法的合法性的理性探討，希臘人要比我們?cè)绲枚唷９畔ＥD的時(shí)候，人們就開(kāi)始從倫理學(xué)和政治學(xué)角度探討各種復(fù)雜的表象背后的永恒：“善”。倫理學(xué)追求的是個(gè)人的善，政治學(xué)追求的是人群的善。善，就是正義——是在維護(hù)自己利益的同時(shí)維護(hù)大多數(shù)人的利益（是實(shí)實(shí)在在的而不是口頭上的、或者大多數(shù)人的利益只讓少數(shù)人去代表）。這種追求形成了“自然”與“常規(guī)”相對(duì)立的自然法傳統(tǒng)，為衡量制度是否具有合法性提供了倫理學(xué)上具有普遍性的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，也為批判和改進(jìn)現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)治秩序提供了合法性依據(jù)。自然法提供了進(jìn)行反省的有力動(dòng)因，提供了檢驗(yàn)現(xiàn)存制度的試金石和為保守和革命進(jìn)行正當(dāng)化的理由。亞里士多德在其《政治學(xué)》一書(shū)中第六章寫(xiě)到：“依絕對(duì)公正的原則來(lái)評(píng)斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當(dāng)或正宗的政體；而那些只照顧到統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯(cuò)誤的政體或正宗政體的變態(tài)”。

不管是黑色人、黃色人、白色人或棕色人，不論是居住在歐洲，或者亞洲、美洲，人，都是具有理性的。換句話說(shuō)，“由于人性的普遍，必定有一些法律是普遍的。管理人間事物的法律一定要從客觀與永恒的現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生，不能屈從于統(tǒng)治者或人民的專橫意志。如果不是這樣，就不可能存在合法的法律?！保↗ames·A.·Donald《自然法與自然權(quán)利》）。法律產(chǎn)生于保障人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，而不是國(guó)家權(quán)力?！叭绻蓛H僅是國(guó)家的律令，那么法治原則和合法性概念就不再具有他們普通理解上的含義，行為的合法性與非法性概念也就喪失了其所應(yīng)具有的情感上的重大意義”（同上）。西塞羅在羅馬法庭上曾經(jīng)鏗鏘有力地告訴后人：“有一種真正的法律——即正確的理性——這種法律與自然相適應(yīng)，適用于所有人，并且是不變的和永恒的?！卑⒖祟D勛爵在《箴言錄》中說(shuō)：“自由的理念是最寶貴的價(jià)值理想——它是人類社會(huì)生活中至高無(wú)上的法律。”綜合上述觀點(diǎn)，我們完全有理由說(shuō)：自然法則是普遍的，適用于所有時(shí)代和所有地域的人。

中世紀(jì)希臘的自然法傳統(tǒng)與基督教神學(xué)相結(jié)合，為政治制度或統(tǒng)治秩序提供了衡量合法性的全新標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一方面是神啟的權(quán)威，另一方面就是臣民的同意。二者都認(rèn)為政治權(quán)威的合法性取決于它是否符合一種永恒不變的、合乎自然理性的、將人類生活導(dǎo)向至善的自然法準(zhǔn)則。這就是信仰，一旦這種信仰受到了質(zhì)疑，統(tǒng)治秩序的合法性基礎(chǔ)也就隨之喪失。

隨著文藝復(fù)興、宗教改革和世界貿(mào)易的興起導(dǎo)致中世紀(jì)神學(xué)的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標(biāo)準(zhǔn)也就受到了人們的懷疑。國(guó)家主權(quán)至上的觀點(diǎn)開(kāi)始出現(xiàn)，人們開(kāi)始尋找新的政治權(quán)威的合法性標(biāo)準(zhǔn)。在盧梭等人的奮斗下，社會(huì)契約成為標(biāo)準(zhǔn)之一。統(tǒng)治權(quán)威的合法性一方面依據(jù)于人類通過(guò)訂立社會(huì)契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內(nèi)容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結(jié)為保全生命、保護(hù)自由、財(cái)產(chǎn)神圣等“天賦人權(quán)”。這種合法性標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)的《獨(dú)立宣言》中獲得了經(jīng)典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權(quán)利，才在人們中間創(chuàng)立政府，政府的正當(dāng)權(quán)力源于被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府只要變得有損于這些目標(biāo)，人們就有權(quán)改變或廢除它，并創(chuàng)立新的政府……”。近代的民主政治權(quán)威源于人們的同意而產(chǎn)生的，而且以體現(xiàn)最高倫理原則或合法性標(biāo)準(zhǔn)的憲法作為其行使權(quán)力的依據(jù)，作為合法性標(biāo)準(zhǔn)的自然法與實(shí)證法合二而一了。因此，近代民主政治權(quán)威就不存在是否具有合法性的問(wèn)題，合法性問(wèn)題轉(zhuǎn)化為一個(gè)“合法律性”問(wèn)題，即政治權(quán)威是否實(shí)施法治的問(wèn)題。

何勤華在《法學(xué)近代化論考》中做了如下歸納：1、法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體人民的共同意志（制定法），它是社會(huì)正義的體現(xiàn)；2、人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；3、國(guó)家或政府是人們之間通過(guò)協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物，因此，國(guó)家或政府如果不能保護(hù)人民，人民就有權(quán)推翻它；4、必須用法律來(lái)治理國(guó)家，哪里沒(méi)有法治，“哪里就肯定不再有政府存在”；5、立法權(quán)是最高的權(quán)力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和財(cái)產(chǎn)；6、法律的主要目的是保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)；7、法律制定后必須堅(jiān)決執(zhí)行；8、法律面前人人平等；9、法律與自由相聯(lián)系，沒(méi)有法律，也就沒(méi)有自由；10、一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來(lái)制約權(quán)力（何勤華：《法學(xué)近代化論考》，2001，網(wǎng)絡(luò)版）。正是這些觀念的深化與進(jìn)步，逐漸形成了現(xiàn)代一系列法制原則，如：憲法上的權(quán)力分立，國(guó)民主權(quán)，代議制，公民權(quán)利保護(hù)；行政法上的依法行政，對(duì)國(guó)民的救濟(jì)和補(bǔ)償；民法上的民事權(quán)利人人平等，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應(yīng)，刑罰的人道主義；訴訟法上的無(wú)罪推定，抗辯主義，當(dāng)事人主義；國(guó)際法上的國(guó)家主權(quán)，海洋自由，以談判方式解決國(guó)際爭(zhēng)端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭(zhēng)是正義的，戰(zhàn)爭(zhēng)中的人道主義等。轉(zhuǎn)三、憲法與現(xiàn)實(shí)的選擇

對(duì)法的合理性問(wèn)題有了一個(gè)基本認(rèn)識(shí)后，我們?nèi)曰氐街袊?guó)的現(xiàn)實(shí)中來(lái)：在我國(guó)，政治權(quán)威是存在的，而且非常強(qiáng)大。但是我們要問(wèn)：這樣的權(quán)威是否“合法律性”？是否是實(shí)施法治而贏得的權(quán)威？也許每個(gè)人會(huì)有每個(gè)人的答案，但是有一條我相信應(yīng)該是共同的：憲法是法治的基礎(chǔ)。

《憲法》最重要的原則就是對(duì)權(quán)力加以限制。有人分析說(shuō)，現(xiàn)代憲法是對(duì)政府（也包括政黨和其他社會(huì)組織）行使權(quán)力加以一系列的限制，任何一個(gè)遵守這一系列限制的國(guó)家都是立憲制國(guó)家。權(quán)力當(dāng)然是必要的，但權(quán)力也是危險(xiǎn)的，只有保持各機(jī)構(gòu)間適度的權(quán)力平衡，才能正確地實(shí)施權(quán)力，同時(shí)制約掌權(quán)者濫用權(quán)力。最重要的是對(duì)憲法的履行，而不是憲法的形式。例如，前蘇聯(lián)就曾擁有一部形成了文字的憲法，但蘇聯(lián)統(tǒng)治者向來(lái)忽視憲法的規(guī)定，因此前蘇聯(lián)就不能被稱為一個(gè)立憲制國(guó)家。另一方面，英國(guó)沒(méi)有一部可被稱為憲法的成文法典，但經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的斗爭(zhēng)，英國(guó)已形成一整套明確的原則，嚴(yán)格地限制政府的行為。因此，英國(guó)是一個(gè)立憲制國(guó)家。憲法的每一項(xiàng)規(guī)定都應(yīng)該明確地在總體上對(duì)政府權(quán)力的限制和具體地對(duì)政府各機(jī)構(gòu)的權(quán)力的限制。

憲法還應(yīng)反映出社會(huì)公眾普遍存在的對(duì)權(quán)力集中的恐懼，其基本職能就是要限制政府和國(guó)家的權(quán)力，即使這種權(quán)力是在公民一致同意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

任何一部憲法，如果只是用華麗的辭藻、不切實(shí)際的政治說(shuō)教、空洞的烏托邦理想去誘惑人民而不是用具體的規(guī)定限制國(guó)家權(quán)力的行使，或者是只要求民眾遵守而政府或政黨（尤其是執(zhí)政黨）卻置之度外，這樣的“憲法”一錢(qián)不值，毫無(wú)價(jià)值，實(shí)在是不配稱為憲法。我們退而求其次：如果一部憲法要求人民遵守，而各個(gè)政黨、政府的各級(jí)組成人員也都能夠共同遵守它，共同保護(hù)和維護(hù)它，那么這樣的憲法民眾還是能夠接受的（不管這個(gè)憲法是如何產(chǎn)生的）。任何一個(gè)政府的運(yùn)作，如果是以限制政府權(quán)力并保證全體公民基本權(quán)利的憲法為依據(jù)時(shí)，這種政府的形式就是立憲民主政府。

憲法不只是明確限制公共權(quán)力（政府的，政黨的），它還應(yīng)該具有可操作性，能夠成為司法部門(mén)裁判案件的依據(jù)。假如憲法缺乏可操作性，不能成為裁判依據(jù)，不能保護(hù)公民的民主權(quán)利，不能限制公共權(quán)力，那么所有的立憲機(jī)制都將成為空談，這樣的國(guó)家必將走向獨(dú)裁或集權(quán)專制。

憲法還要保證人們的言論自由，不論他是強(qiáng)者還是弱者，不論他是屬于多數(shù)派還是少數(shù)派。言論自由是民主的生命線。要辯論表決，要集會(huì)抗議，要確保人人得到公正的對(duì)待——全都有賴于言論和信息的自由流通，不受限制。民主就是交流：即人們談?wù)摴餐膯?wèn)題，為共同的命運(yùn)作出安排。人們?cè)谀軌驅(qū)崿F(xiàn)自治之前，必須有機(jī)會(huì)自由發(fā)表自己的竟見(jiàn)。我們必須樹(shù)立這樣的信念：即通過(guò)公開(kāi)交換思想和意見(jiàn)，真理最終會(huì)戰(zhàn)勝虛妄，加深對(duì)別人價(jià)值觀的了解，進(jìn)一步明確界定妥協(xié)的范圍，并開(kāi)辟前進(jìn)的道路。這樣的交流，越多越好。馬克思曾經(jīng)精辟闡明了“言論自由”對(duì)實(shí)現(xiàn)“人的本質(zhì)”、“人的解放”、人的其他“一切自由”,以及人的“幸?！迸c“充實(shí)完滿”所具有的重大意義。尤其強(qiáng)調(diào)了“言論自由”對(duì)人民群眾“洞察”和“聯(lián)結(jié)”世界、“自我信任”,以及自我反省和自我完善的巨大作用。此外,還論及實(shí)施“言論自由”的主要手段,如制定“新聞出版法”,運(yùn)用自由的“批評(píng)”，舉辦人民報(bào)刊，以“行為”而不以“思想”評(píng)判一個(gè)人等等（馬克思《第六屆萊因省議會(huì)的辯論(第一篇論文)》）。

如果我們?cè)敢饫^續(xù)履行實(shí)行法治的承諾，并且把依法治國(guó)和建設(shè)民主社會(huì)、實(shí)現(xiàn)最終理想聯(lián)系起來(lái)，那么作為執(zhí)政者，應(yīng)該以曾經(jīng)的光榮與輝煌，博大的胸懷與勇氣，為理想而敢于犧牲的精神，為民族、為國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流與規(guī)律，順應(yīng)民意，借鑒別國(guó)成功的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，廢除空洞的現(xiàn)行憲法，真正建立一部以“理性人（人都是自私的）”為基礎(chǔ)的限制政府權(quán)力的憲法。

真正的法治從這里開(kāi)始。

參考文獻(xiàn)：

1、何勤華：《法學(xué)近代化論考》，2001，網(wǎng)絡(luò)版

2、強(qiáng)世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性》，2001，網(wǎng)絡(luò)版

3、James·A.·Donald《自然法與自然權(quán)利》

4、亞里士多德《政治學(xué)》

5、馬克思《第六屆萊因省議會(huì)的辯論(第一篇論文)》