論文關(guān)鍵詞：刑事訴訟法憲法司法

論文摘要：1996年對刑事訴訟法的修改，基本保持了原來的框架，但在一系列重要問題上作了較大修改，新修改的刑事訴訟法對原條文進(jìn)行了143處的修改。將新舊條文進(jìn)行仔細(xì)對比，發(fā)現(xiàn)不僅條文的數(shù)量有較大的增加，條文的內(nèi)容說明也更加嚴(yán)謹(jǐn)，其他方面的質(zhì)量也有了較大的飛躍。

新的刑事訴訟法正式實施以來，在促進(jìn)了刑事司法制度的民主化方面取得了明顯的成效。但在具體實施過程中仍然存在不少的問題，甚至有些問題急待解決:

一、再次修改應(yīng)以人為本，加強對人權(quán)的保護

“國家尊重和保障人權(quán)”己經(jīng)寫入憲法，十六屆三中全會提出以人為本的科學(xué)發(fā)展觀，反映了共產(chǎn)黨執(zhí)政理念的己發(fā)生深刻變化。以人為本，體現(xiàn)在刑事司法上，就是要把公民、當(dāng)事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴(yán)，保障和維護其基本權(quán)利，決不能再把公民和當(dāng)事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。以人為本反映了現(xiàn)代刑事訴訟理念的基本要求，把它視為刑事訴訟法再次修改的指導(dǎo)思想，是合適的。

“以人為本”是以公民的權(quán)利為本，以最廣大人民群眾的利益為本，不能狹隘理解為“以個人為本”。刑事訴訟法修改還要與國家政治、經(jīng)濟、社會的發(fā)展統(tǒng)一起來，兼顧各種訴訟價值，在保護人權(quán)與懲罰犯罪、公正與效率、實體正義與程序正義之間保持適度平衡。馬克思指出:權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展。刑事訴訟法的再次修改，要體現(xiàn)現(xiàn)代性和具有前瞻性，但是不能超越社會主義初級階段的基本歷史條件，必須考慮社會經(jīng)濟的發(fā)展水平和社會的可承受能力，不能超越歷史階段。

作為部門法律，《行政訴訟法》承載了異常厚重的法治理想，其實施狀況是一個倍受關(guān)注的問題。除了數(shù)量不匪的法院工作報告和調(diào)研文章，龔祥瑞主編的《法治的理想與現(xiàn)實》曾對此做過專門的調(diào)研。這可能是當(dāng)代中國唯一的一次對一部法律的實施狀況的系統(tǒng)調(diào)研。雖然它不是無可挑剔，但這種舉動本身就顯示了對行政訴訟制度的強烈關(guān)注。本文將選擇撤訴審查這一行政訴訟具體制度為窗口，透過立法意圖與實施現(xiàn)狀的巨大反差，運用統(tǒng)計數(shù)字、二手材料以及個別訪談，展示和分析行政訴訟制度面臨的困境，揭示當(dāng)前中國行政法治的基本命運。

一用心良苦的法律規(guī)定

按照現(xiàn)代司法的一般原理，司法機關(guān)應(yīng)是一個中立的、被動的裁判者（只解決提交到它面前的糾紛），而不是主動的追訴者（去監(jiān)督當(dāng)事人、糾察違法）。與之相應(yīng)的是當(dāng)事人在訴訟中的處分自愿原則。原告原則上可以自由撤訴，除為防止其濫用訴權(quán)、侵害被告的正當(dāng)利益，法院不對原告的撤訴申請主動進(jìn)行實質(zhì)審查。我國的行政訴訟制度自有章法。

《行政訴訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”除了該條規(guī)定的原告明示申請撤訴的兩種情形外，還有根據(jù)原告的行為推定其撤訴的，即《行政訴訟法》第48條規(guī)定的“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請撤訴”。對此，人民法院照樣可以根據(jù)情況裁定準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴。在上述三種情形下，“人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴，如果原告仍拒不到庭的”，依照最高法院司法解釋的規(guī)定，可以缺席判決。

與一些其他國家和地區(qū)相比，我國《行政訴訟法》和相關(guān)的司法解釋都沒有規(guī)定原告撤訴的法定情形（例如，在被告作出實體性的答辯前，原告有權(quán)撤訴），相反，強調(diào)了撤訴一律需經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許才能實現(xiàn)。如果法院不準(zhǔn)許撤訴，不管原告是否愿意，也不管被告是否同意撤訴，訴訟都將進(jìn)行下去。那么，法院根據(jù)什么決定準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴？《行政訴訟法》對撤訴的限制出于什么目的？從一些參與過《行政訴訟法》起草的學(xué)者以及實務(wù)部門的專家口中，我們可以蠡測撤訴審查的標(biāo)準(zhǔn)和目的。

由最高法院行政庭法官編寫的《行政訴訟訴訟貫徹意見析解》在闡述一條司法解釋的理由時，否定了原告可以處分自己訴權(quán)的觀點。除了撤訴申請的形式（書面）和時限（在庭審結(jié)束前）外，作者指出了準(zhǔn)予撤訴的兩條實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：

本文作者：王奎1馬雅靜2作者單位：1福建省寧德市人民檢察院2福建省寧德市中級人民法院

監(jiān)視居住制度雖然還存在上述不足，但不可否認(rèn)其具有特殊的訴訟功效。較之取保候?qū)?，監(jiān)視居住的嚴(yán)厲性更能有效防止被監(jiān)視居住人實施潛逃，干擾證人作證，毀滅、偽造證據(jù)等妨害刑事追訴的行為，更好地保障刑事訴訟的正常進(jìn)行；較之逮捕，監(jiān)視居住能避免將被適用人羈押在看守所而發(fā)生“交叉感染”等消極影響，且在生活條件等方面也比逮捕更為人性化。例如，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病不宜羈押，或者系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人，在這種情況下采取監(jiān)視居住措施就比逮捕效果更好。對立法上的不足，可從以下方面加以改革完善：

（1）嚴(yán)格限制監(jiān)視居住的適用條件，對指定監(jiān)視居住采用“準(zhǔn)司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機制。為防止監(jiān)視居住被濫用，應(yīng)嚴(yán)格限制司法機關(guān)的自由裁量權(quán)。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關(guān)于公安等司法機關(guān)認(rèn)為“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的……”可自行決定監(jiān)視居住的規(guī)定。另外，相對于住所型監(jiān)視居住而言，在指定監(jiān)視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態(tài)等更直接置于執(zhí)行機關(guān)的掌控之下，幾近于羈押狀態(tài)，且最長可達(dá)六個月之久，因此非常有必要對其實施嚴(yán)格的控制。建議規(guī)定指定監(jiān)視居住超過兩個月的，應(yīng)由人民檢察院審查批準(zhǔn)；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機關(guān)提請指定監(jiān)視居住的，由同級檢察機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護律師意見的前提下審查，決定批準(zhǔn)與否。這樣可以實現(xiàn)權(quán)力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時，還應(yīng)確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對羈押必要性進(jìn)行審查的程序?？蓞⒄沾诵薷囊?guī)定，對于指定監(jiān)視居住的，規(guī)定審批機關(guān)（檢察機關(guān)）進(jìn)行定期羈押必要性監(jiān)督檢查，并可根據(jù)案件情況直接改變或取消該措施的繼續(xù)執(zhí)行，以防止或消除可能存在的權(quán)力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監(jiān)視居住的情形不能折抵刑期。

（2）完善監(jiān)視居住的監(jiān)督方式和指定居所的規(guī)定。新《刑事訴訟法》規(guī)定，執(zhí)行機關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法進(jìn)行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。實踐中，應(yīng)根據(jù)被監(jiān)視居住人的人身危險性的大小，合理選擇監(jiān)視手段，做到既不妨礙偵查，又不過度限制人身自由，并保障被監(jiān)視居住人及其共同居住人的隱私權(quán)。建議規(guī)定執(zhí)行機關(guān)應(yīng)設(shè)置專人進(jìn)行監(jiān)視，以保證監(jiān)視居住的效果。此外，關(guān)于指定監(jiān)視居住的地點方面，有必要考慮指定居所的集中化問題，以克服指定居所的分散化和高成本。這可以借鑒英國的保釋旅館制度。［3］英國建有一種保釋旅館，專門供被保釋者居住。這種讓被保釋者居住在保釋旅館的方式，就相當(dāng)于我國的監(jiān)視居住。而且在警力、物力上，將犯罪嫌疑人、被告人集中在專門場所執(zhí)行，比分散在指定的居所執(zhí)行所需花費少，而且能有效的防止發(fā)生逃跑、串供、偽造或者毀滅證據(jù)的危險。應(yīng)強調(diào)指出的是，指定監(jiān)視居住中的指定居所的集中化并不等同于羈押化。因為集中式監(jiān)視居住不僅在居所條件的適宜性、被監(jiān)視居住人的生活自由度等方面要強于或高于羈押，而且其制度化的推行更能方便檢察機關(guān)實施外部監(jiān)督，從而能有效避免監(jiān)視居住的羈押化。

（3）賦予檢察機關(guān)對自偵案件犯罪嫌疑人監(jiān)視居住的執(zhí)行權(quán)。為分擔(dān)公安派出所的執(zhí)行壓力并確保監(jiān)視居住發(fā)揮實效，可規(guī)定對于檢察機關(guān)查辦的職務(wù)犯罪案件，由檢察機關(guān)的司法警察執(zhí)行。司法實踐中，公安派出所因警力有限，職能繁多，無法對被監(jiān)視居住人實行有效監(jiān)督，而檢察機關(guān)本身擁有司法警察隊伍，且其工作任務(wù)并不繁重，因此，由檢察機關(guān)派司法警察執(zhí)行監(jiān)視居住較之由公安機關(guān)的派出所執(zhí)行監(jiān)視居住更為合理。

（4）確立錯誤指定監(jiān)視居住的國家賠償責(zé)任制度。新《刑事訴訟法》對監(jiān)視居住制度缺乏相應(yīng)的救濟手段的規(guī)定，而《國家賠償法》也只將“錯拘”、“錯捕”列入國家賠償范圍，違法規(guī)定使用監(jiān)視居住侵害被監(jiān)視居住人合法權(quán)利的，則不在國家賠償范圍之列。這不利于保護被監(jiān)視居住人的合法人身自由權(quán)利。如前所述，指定監(jiān)視居住因其具有羈押性質(zhì)，因此對錯誤采取指定監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)賦予其獲取國家賠償?shù)臋?quán)利。建議在修改國家賠償法時，確立錯誤指定監(jiān)視居住的國家賠償責(zé)任。具體的賠償機關(guān)應(yīng)為決定、批準(zhǔn)機關(guān)。具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與錯誤刑事拘留、逮捕的賠償標(biāo)準(zhǔn)一致。［4］

摘要：憲法與刑事訴訟法具有極為緊密的關(guān)系，除了傳統(tǒng)的“母法”與“子法”的關(guān)系外，憲法確立和彰顯的價值有利于制約刑事訴訟法肆意妄為，有利于保障人權(quán)。西方國家普遍重視在刑事訴訟法中體現(xiàn)憲法價值，建立刑事程序法治。我國刑事訴訟法對于體現(xiàn)憲法價值與以往相比有了很大進(jìn)步，但是在修憲背景下，刑事訴訟法在完善刑事程序法治、保障人權(quán)方面還有很大提升空間。

關(guān)鍵詞：憲法刑事訴訟法關(guān)系體現(xiàn)

一、憲法與刑事訴訟法的關(guān)系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)法學(xué)理論看來，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發(fā)展，人們開始在更深層次上認(rèn)識憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，在具體實現(xiàn)過程中，懲罰犯罪與保障人權(quán)卻常常處于沖突狀態(tài)。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關(guān)，弱小的犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到國家權(quán)力不當(dāng)侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，以最高法的形式設(shè)置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權(quán)利的底限，從而約束有關(guān)刑事訴訟的立法、執(zhí)法和司法。只有在這樣的認(rèn)識基礎(chǔ)上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載有深入的認(rèn)識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載：域外經(jīng)驗

今天我非常榮幸和高興受邀來給大家演講。我要感謝訴訟法學(xué)研究中心的樊崇義主任，也要感謝我的學(xué)生、政法大學(xué)副校長張保生教授安排我來中國訪問。張保生教授曾到美國西北大學(xué)在我的指導(dǎo)下系統(tǒng)學(xué)習(xí)了美國法律，特別是訴訟法和證據(jù)法。我們很珍惜他在芝加哥和我們一起度過的美好時光，并盼望他能再回來，同時歡迎中國繼續(xù)派其他教授來西北大學(xué)和我們一起從事研究工作。我尤其為他取得的學(xué)術(shù)成就感到自豪，并感謝他在翻譯我的證據(jù)法著作方面付出的努力。

我愿繼續(xù)為中美兩國人民搭建合作交流的橋梁。中國和西方在21世紀(jì)將會增進(jìn)更加密切的合作和交流。這兩種偉大的文明將共同決定未來百年發(fā)展的很多事情。中國經(jīng)濟到本世紀(jì)中期將與歐盟和美國比翼齊飛。中國的大學(xué)也正在成為世界級的教學(xué)和學(xué)術(shù)中心，更多的創(chuàng)新和改革將在中國發(fā)生。身在美國的我們對這些發(fā)展感到非常震驚，也非常高興，盡管這些對我們構(gòu)成了挑戰(zhàn)。我們之所以為此感到高興，是因為我們堅信，在法治環(huán)境下的這種競爭不但會使你們和我們達(dá)到雙贏，也將是全人類的福祉。最重要的是，我們共同的合作將成為世界和平與發(fā)展的關(guān)鍵，它將為一種世界法治奠定基礎(chǔ)，并把法治已經(jīng)帶給你們和我們的福祉播向世界。

我剛才提到“法治”。我們認(rèn)為，法治是美國在各個領(lǐng)域取得發(fā)展的關(guān)鍵。法治的核心內(nèi)容是：(1)法律標(biāo)準(zhǔn)以一種清晰易懂的語言預(yù)先制定；(2)司法裁判獨立(獨立于立法權(quán)和行政權(quán))；(3)任何人，包括政府，均受法律約束。把法律看做是對選擇權(quán)和行為的束縛這樣一種傳統(tǒng)觀點是錯誤的；法律明確了行為的合法限制而得以彰顯，因而使人們在那些限制中合作共事。這反過來又建設(shè)性地解放了個人，使其釋放出創(chuàng)造力；法治保護了人們消費、使用和處置自己先前通過自覺生產(chǎn)所提供的生產(chǎn)物的權(quán)利。我目前對中國法律的研究僅處于起步階段，所以，對你們所面對的問題我不敢妄稱為專家。不過，我也理解你們目前對法治的重要性所給予的高度重視，你們感到也許需要一些改變，并且正在通過對法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫無疑問，法治原則對于司法程序是至關(guān)重要的；實際上，它應(yīng)當(dāng)成為其規(guī)定性特征。同樣清楚的是，如果不進(jìn)一步深化和強化法治，司法程序方面的任何改革都沒有意義。建立在個人任性或?qū)嗷A(chǔ)上的背離法治原則的司法程序，恰恰是需要進(jìn)行“改革”的。

然而，在這里我并不想告訴你們什么需要改革，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行何種改革。我并不完全了解你們的法律制度或改革需要。我只想和大家討論一些別的問題，我想討論刑事程序的基礎(chǔ)問題。盡管討論將集中于刑事程序，但我要說的許多東西也與民事訴訟有關(guān)，因而更一般的涉及法治的基礎(chǔ)問題。我將討論一些決定應(yīng)當(dāng)采用何種刑事程序的因素，它應(yīng)當(dāng)如何被貫徹等等。我想和大家談?wù)?，在美國這些因素的復(fù)雜性以及它們的含義。然而，我首先還是想簡要討論一下證據(jù)法。在一定意義上，證據(jù)法在任何訴訟制度中都是最重要、最基礎(chǔ)的方面；確切地說，它是法治的基石。

證據(jù)法對于一種訴訟制度來說是基礎(chǔ)性的，并構(gòu)成法治的基石，這個理念乍一看似乎令人不解。實際上，證據(jù)法對于任何一個創(chuàng)設(shè)了權(quán)利或義務(wù)的制度都是基礎(chǔ)性的。權(quán)利和義務(wù)取決于準(zhǔn)確的事實認(rèn)定；如果沒有準(zhǔn)確的裁判，權(quán)利和義務(wù)根本就沒有意義。我將通過一個簡單的例子來論證這一觀點。

在座各位都會主張對某物的所有權(quán)，比如大家穿的衣服。我對自己系的這條領(lǐng)帶擁有所有權(quán)，那意味著，我有權(quán)按照自認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞秸加?、使用和處置這條領(lǐng)帶。這是私人財產(chǎn)所有“權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)含義。然而，假設(shè)某人要爭奪我對這條領(lǐng)帶的所有權(quán)，這會有什么情況發(fā)生呢？在所有文明國度，該爭端將提交給沒有利害關(guān)系的裁判者——法官，在美國也許是一個陪審團——來解決，他們將決定，是我還是別人有權(quán)占有、使用和處置這條領(lǐng)帶。這個決定將根據(jù)提供給裁判者的證據(jù)而做出。因此，當(dāng)我對這條領(lǐng)帶宣示所有權(quán)時，我實際上是在宣示，如果我的所有權(quán)受到置疑，我將能夠向裁判者提供這樣的證據(jù)，后者將據(jù)此斷定這條領(lǐng)帶屬于我，我實際上擁有占有、消費和處置它的權(quán)利。