摘要：作為刑事訴訟的兩項基本制度，刑事辯護與刑事在表面上有些共同特征，最明顯的表現(xiàn)在刑事辯護人與人都與案件處理后果無法律上的利害關(guān)系，他們都不是基于本人利益參加訴訟的；此外，可以被委托為辯護人與人范圍是一致的。

關(guān)鍵詞：刑事辯護刑事聯(lián)系區(qū)別

兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：

1、產(chǎn)生根據(jù)不同。刑事辯護人參加訴訟的根據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)或法院的指定；而刑事訴訟人參加訴訟的根據(jù)只能是當事人及其法定人、近親屬的授權(quán)。

2、訴訟地位不同。雖然辯護人與人都并非刑事訴訟主體，但辯護人具有獨立的訴訟地位，并以自己的意志進行辯護而不受犯罪嫌疑人、被告人的約束；而人不具有獨立的訴訟地位，只能附屬于被人，并依被人的意志從事活動。

3、適用對象不同。刑事辯護適用于公訴案件的犯罪嫌疑人、被告人、自訴案件的被告人；刑事適用于公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟的當事人。兩類對象的訴訟利害關(guān)系往往相反。

作為一種法律制度，刑事辯護制度的孕育和形成標志著一個社會對刑事司法的意義及其精神技術(shù)的思考進進了一個更新的層次。制度只是人類行動的結(jié)果，而不是人類設(shè)計的結(jié)果。（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第20頁。）從這個角度來看待刑事辯護制度的形成和發(fā)展，我們可以或隱或顯地看到過程或制度后面的文化蘊涵。法律是人們在群體生活中的產(chǎn)物，也是在群體生活中得以承續(xù)的，因此，在這個意義上法律是一種文化的現(xiàn)象，法律的運作反映了一定社會的文化。（注：前引蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，蘇力書，第41頁。）眾所周知，刑事辯護制度是西方法或西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，它暗合的文化意義是在長期相對封閉狀態(tài)下獨立發(fā)展的中國傳統(tǒng)法律文化所難以理解或兼容的。研究刑事辯護制度中深躲的文化內(nèi)核，揭示在刑事辯護制度乃至刑事制度方面所表現(xiàn)出來的中西文化品格差異，對于我們更新訴訟觀念乃至法律觀念，使移植的刑事辯護制度成為真正本土化的東西，而不僅僅是停留在紙面上的“法”，其意義是不問可知的。

文化是一個被經(jīng)常使用而很難加以概念化的語詞。文化可以說是有意識或無意識的社會回憶錄，它概括了古往今來的全部變革和進步成就，并防止其散失。（注：莫里斯·迪韋爾熱：《政治社會學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社，1987年版，第69頁。）因此在某種意義上我們可以說，文化是社會結(jié)構(gòu)的長期殘余。正如我國學(xué)者梁治平所指出的：“一般地說，一個社會的早期制度，往往就是這個社會的文化基因。”（注：梁治平：《尋求自然秩序的***》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第96頁。）當然，文化的內(nèi)涵不只停留在過濾歷史的層面上，它亦通過人們的思維方式和行為方式反映出來。英國人類學(xué)家E·B·泰羅曾提出過一個著名的文化定義：“從廣義的人種學(xué)涵義來講，文化或文明是一個復(fù)雜的整體，它包括知識、信仰、藝術(shù)、法律、倫理、習(xí)俗，以及作為社會一員的人應(yīng)有的其他能力和習(xí)慣。”（注：前引莫里斯·迪韋爾熱：《政治社會學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社，1987年版，莫里斯·迪爾熱書，第63頁。）在此基礎(chǔ)上，法國學(xué)者里斯·迪韋爾熱對文化進行了重新定義：“文化是協(xié)調(diào)行動方式、思維方式、感覺方式的整體，它們構(gòu)成能夠確定人的集體行為的角色?！保ㄗⅲ呵耙锼埂さ享f爾熱：《政治社會學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社，1987年版，莫里斯·迪爾熱書，第63頁。）我國亦有學(xué)者從社會學(xué)的角度將文化闡釋為特定社會或群體在長期生活中所天生的環(huán)境反應(yīng)模式，包括行為方式、信仰、態(tài)度、觀念、價值取向、推理方式和感性熟悉等。換句話說，文化，反映一種特定社會或整體在很多方面的共同行為方式和思想的構(gòu)成。（注：謝佑平：《訴訟文化論》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1992年第5期。）筆者以為，文化主要是指一定社會結(jié)構(gòu)或曾經(jīng)存在過的社會結(jié)構(gòu)，包括制度結(jié)構(gòu)和價值結(jié)構(gòu)在一定社會及其成員的思維方式、感覺方式和行為方式上的反射模式或協(xié)調(diào)整體?！拔幕愋驮谀撤N意義上也是人們選擇的結(jié)果。這種選擇不僅表明了人們的好惡，還表明了他們關(guān)于生活意義的思考。從這個角度看，則包括法律在內(nèi)的社會制度就不僅僅是安排社會生活和解決社會題目的工具和手段，它們同時也是特定人群價值追求的某種顯現(xiàn)?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸秾で笞匀恢刃虻?**》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第3頁。）當然，這種文化類型的選擇也許是無意義的，并且經(jīng)歷了漫長的比較和取舍過程。正如美國學(xué)者埃爾曼所言：“解決題目的活動，融合了以往失敗和成功的經(jīng)驗，創(chuàng)造了思想和信仰的特定類型，通過它們，未來的行為便被納進常規(guī)模式。因而所有文化類型都必然是歷史的和漸進的。一經(jīng)確立，它們便能長久地存在，直到其起源時的特殊社會條件消失之后?！保ㄗⅲ喊柭骸侗容^法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鉤譯，三聯(lián)書店，1990年版，第17、18頁。）某種文化類型一旦形成，就沉淀為一個社會及其成員的穩(wěn)定的深層心理結(jié)構(gòu)，規(guī)范著他們的思想、態(tài)度、價值取向和判定方式等各個方面。

法律文化典型地反映了一個社會的文化品格，或者說，一個社會的文化脈絡(luò)在法律領(lǐng)域當中更加凸突易辯。布萊克曾經(jīng)就文化與法律變化的關(guān)系進行過一番細致的定量分析：“在文化稀少之處，法律亦少，而在文化豐富之處，法律亦繁榮。文化越多，法律也就越多，法律的變化與文化成正比?！保ㄗⅲ翰既R克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第75頁。）作為社會整體文化的一個部分，法律文化使作為社會控制的法律制度以及法律行為置于特定的文化類型之中。無論是在初民社會還是在發(fā)達社會里，法律文化都是傳遞行業(yè)傳統(tǒng)的重要工具。（注：前引布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，埃爾曼書，第20頁。）

關(guān)于法律文化的概念，弗里德曼將它描繪為社會態(tài)度和價值要素，泛指一般文化中的習(xí)慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律。（注：弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第17頁。）從這個意義出發(fā)，我們不僅能夠意識到刑事辯護制度本身所固有的文化內(nèi)核，而且能夠清醒地意識到刑事辯護制度的現(xiàn)實命運不僅僅是立法所能夠簡單決定的。

一、刑事辯護制度的文化品格

刑事辯護制度之所以在西方法律領(lǐng)域中得以形成和發(fā)展，不是一個偶然的現(xiàn)象，而是有著其深刻的文化根源。這種孕育并且催生出刑事辯護制度的西方傳統(tǒng)文化使刑事辯護制度從它形成的第一天起，就深深地烙上了母體文化的胎印，并在這種母體文化中不斷變化、發(fā)展，從而鑄就自身獨特的文化品格。

與自然意義的辯護不同，作為現(xiàn)代刑事訴訟三大職能之一的辯護，系指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴一方的指控進行的一系列反駁和辯解的訴訟活動。辯護權(quán)是刑事訴訟中被告人享有的一項最基本也是最重要的權(quán)利。為了保障辯護權(quán)，必須要有一整套制度和措施，即辯護制度。辯護制度是立法對貫徹落實辯護原則所采取的措施和方法的總稱，一般包括辯護權(quán)和辯護權(quán)的行使、辯護人、辯護種類、辯護的程序及救濟方法等具體內(nèi)容。我國憲法第一百二十五條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護”。修訂后的刑事訴訟法第十一條規(guī)定：“犯罪嫌疑人，被告人有權(quán)獲得辯護?！?這是我國刑訴法對辯護原則的明確規(guī)定。

辯護的機制是指在刑事訴訟中，辯護的實際操作方式、作用、狀態(tài)。它是刑事辯護制度的動態(tài)體現(xiàn)，它集中、具體地體現(xiàn)在審判階段，并因為訴訟模式的差異而呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形態(tài)。在崇尚安全價值的大陸法系國家，刑事司法更強調(diào)打擊和控制犯罪，法官不僅可以對辯護的范圍、內(nèi)容，還可以對辯護的方法、步驟進行約束；相反，辯護對審判方式的引導(dǎo)力則很小。在自由價值至上的英美法系國家，司法強調(diào)對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，法官對辯護的限制較少，而主要以中立身份聽取雙方陳述；辯護的效果對于訴訟成敗有重要關(guān)系。普遍認為，中國刑事訴訟制度及其相應(yīng)的辯護運行機制受大陸法系的影響較深。但近年來英美法系的一些具體訴訟規(guī)則也逐漸溶匯進來。

根據(jù)我國刑事訴訟法第三十二條、第三十四條的規(guī)定，辯護可以分為自行辯護、委托辯護和指定辯護。辯護人包括律師、人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，以及犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人和親友。1996年修訂后的刑事訴訟法第九十六條規(guī)定，受委托的律師在偵查階段“可以會見在押犯罪嫌疑人”。這一規(guī)定標志著我國刑事辯護制度的重大變革。根據(jù)1996年3月17日第八屆全國人大《關(guān)于修改‘中華人民共和國刑事訴訟法’的決定》（以下簡稱《決定》），其改革具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，關(guān)于刑事案件被追訴者的法律稱謂，作了科學(xué)地修正（刑訴法第十二條）。由于在公訴案件的偵查階段和審查起訴階段以及自訴案件自訴人起訴之前，尚無人對被進行刑事追究的人予以指控，所以理當稱之為“犯罪嫌疑人”而不是被告人。稱謂的變化決非修辭技巧，按照世界各國普遍通行的未經(jīng)審判不得對任何人定罪的現(xiàn)代法治原則，被進行刑事追究的人在被提起公訴或自訴之前的訴訟地位，只能是某一個或數(shù)個犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于審判機關(guān)時，其訴訟地位才變?yōu)楸桓嫒恕７缸锵右扇嘶虮桓嫒嗽谖唇?jīng)審判或依法判決之前，始終存在被判定有罪或無罪兩種可能：犯罪嫌疑被審判機關(guān)證實，判定有罪予以刑事處罰；犯罪嫌疑被審判機關(guān)消除或不能證實則判定為無罪，予以法律保護。這一規(guī)定同時表明：不僅被告人是享有刑事辯護權(quán)的主體，犯罪嫌疑人也是享有刑事辯護權(quán)的主體。

第二，關(guān)于偵查階段的辯護形式，將其概括為：犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告，并為被逮捕者申請取保候?qū)彛ㄐ淘V法第96條）。不容否認的是這些活動明顯帶有辯護性質(zhì)，實際上屬于超前的非正規(guī)的辯護。此時犯罪嫌疑人面對著擁有各種偵查手段和偵查權(quán)的機關(guān)，其人身自由又因偵查機關(guān)采取必要的強制措施而受到很大限制，所以律師的法律幫助是十分珍貴的，可以或多或少地起到某種制衡作用。雖然在許多發(fā)達國家立法中犯罪嫌疑人自被偵查時起就有權(quán)請律師辯護的規(guī)定已十分普遍，但在我國，偵查領(lǐng)域一向是不許律師進入的禁區(qū)，在這樣的歷史背景和現(xiàn)實氛圍下，允許律師在偵查中為犯罪嫌疑人提供某些法律幫助自是難能可貴的歷史性進步。

第三，關(guān)于訴前辯護的開展，辯護律師及其他辯護人介入訴訟的時間，從開庭前七天開始，大大提前到審查起訴之日。這表明，刑事辯護已由訴后延伸到訴前，即訴前辯護。與訴后辯護相比，訴前辯護具有以下特點：一是委托人尚未被指控，仍是犯罪嫌疑人的訴訟地位；二是辯護人面對的并非審判機關(guān)而是檢察機關(guān)。盡管訴前辯護中的辯護人責任與訴后辯護相同，仍是根據(jù)事實和法律提出證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的裁判和意見，維護其合法權(quán)益，但由于辯護人只享有可查閱、摘抄、復(fù)制本案訟訴文書、技術(shù)性鑒定材料，可同在押的犯罪嫌疑人會見和通信（其中非律師辯護人行使這些權(quán)利須經(jīng)檢察院許可）的訴訟權(quán)利，尚不能象訴后辯護那樣查閱、摘抄、復(fù)制案件指控涉嫌罪名的全部材料，其辯護意見無論在深度和廣度上，都是有一定局限性的。在辯護的方式方法上，則由于檢察機關(guān)在審查起訴中，從程序上只能作出提起公訴或不起訴的決定，所以辯護的方式方法也不能不受到制約。總的說來訴前辯護雖有一定局限性，但畢竟已初具規(guī)模，在一定程度上與刑事追究形成某種制衡?！俺晒Φ脑V前辯護實質(zhì)上是依照事實與法律，在指控或不指控（起訴與不起訴），為何指控（起訴時認不認定有利于被告人的情節(jié)）這樣的關(guān)鍵問題上與公訴方（檢察機關(guān)）的首次較量的取勝?！惫V方全部采納訴前辯護意見的是整體性取勝。部分采納訴前辯護意見的是局部性取勝。這就是刑事辯護的防御功能的正效應(yīng)。應(yīng)該承認，《決定》突破了修正刑事訟訴法之前不允許訴前辯護的訴訟格局，即便訴前辯護意見不被采納，辯護人也可在此過程中贏得較充裕的時間為強化其訴后辯護意見，補充其薄弱環(huán)節(jié)為其后的辯護創(chuàng)造有利條件。

刑事辯護制度是刑事訴訟中最重要的制度之一，它對促進和保障司法公正、尊重和保障人權(quán)具有重要的作用。這個作用之大，之必要，之明顯，非其他任何制度所能代替。可以這樣說，如果沒有刑事辯護制度，沒有完整的、有保障的辯護權(quán)，就沒有現(xiàn)代意義的刑事訴訟，也沒有現(xiàn)代意義的刑事審判。刑事訴訟及其審判就有可能還停留在糾問式訴訟模式的殘余之中，司法公正將無法實現(xiàn)。

刑事辯護制度不是產(chǎn)自中國。在中國幾千年的封建社會中，沒有刑事辯護制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)。它成為刑事訴訟的一種重要制度在西方也是近代才有的。近代資產(chǎn)階級民主革命的成功，確立了民主、法治原則，作為“民主、自由、平等、人權(quán)”的保障，刑事辯護制度產(chǎn)生了。這個制度引入到中國是在20世紀初期，晚清政府主權(quán)淪喪，領(lǐng)事裁判所的設(shè)立，使其司法主權(quán)受到了限制，逼使清政府不得不修訂法律，引入西方的刑事訴訟制度。其后經(jīng)過北洋政府、國民政府再到新中國，刑事辯護制度被保留下來。時期一度被當作“資產(chǎn)階級法權(quán)”連同審判制度一并取消，改革開放之后得到恢復(fù)，并得到了一定的發(fā)展。但要說明的是，我國的刑事辯護制度，并未能真正實現(xiàn)對抗式的訴訟模式，其所體現(xiàn)的程序公正還沒有完全實現(xiàn)。

1996年我國修訂了原來的《刑事訴訟法》，引進了對抗制的審判模式，試圖使我國刑事訴訟制度更加民主，符合刑事訴訟的現(xiàn)代化要求。但是，從修正后法律實施的情況看，并沒有達到預(yù)先設(shè)想的加強辯護職能，使之能夠有效的與控訴方對抗的結(jié)果，很多案件都難于達到刑事辯護所要實現(xiàn)的目的。實踐中還曾出現(xiàn)過湖南岳陽律師協(xié)會號召全行業(yè)對刑事案件集體“罷辯”的事件。以至于人們有了這樣一種想法：我國是否需要實行刑事辯護制度？如果確實需要，那就不應(yīng)當像目前這樣，很多刑事案件幾乎沒有什么可以辯護的空間，辯護起不到應(yīng)有的作用，猶如一個花瓶，只是作為一個擺設(shè)而存在于我國的刑事司法當中。這絕非某個人或某些人的負氣之說，而是客觀存在的情況。目前我國有許多知名律師都公開表示不承辦刑事案件，原因正如河南省尊嚴律師事務(wù)所劉彤海律師所說：“律師的辯護意見絕大多數(shù)情況下都不被采納，辯又何益，收了當事人的費于心不忍”。我國刑事辯護制度存在的某些缺陷已經(jīng)成為制約我國刑事訴訟現(xiàn)代化、民主化的瓶頸，成為我國構(gòu)建和諧社會的障礙。我們認為，要真正實現(xiàn)和諧社會，就有必要加強和完善我國的刑事辯護制度，由職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)變，尊重和保障包括犯罪嫌疑人、被告人在內(nèi)的所有人的人權(quán)，而不是使之成為一句空話。否則，和諧社會將因缺少其重要的一環(huán)而可能變得不和諧。對此，我們從以下幾個方面來說明。

一、刑事辯護之必要性與正當性

在弄清為什么構(gòu)建和諧社會有必要完善和加強我國的刑事辯護制度之前，我們先要弄清楚為什么要實行刑事辯護制度。我們知道，刑事辯護制度是專為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益而設(shè)立的一種程序保障制度，有一種以私權(quán)抗衡公權(quán)的性質(zhì)。而我國《刑法》第一條即規(guī)定刑法是“為了懲罰犯罪，保護人民”而制定的，國家機關(guān)追訴犯罪、懲罰犯罪是為了保護人民，具有絕對的正當性。因此在某些人看來，刑事辯護專為犯罪嫌疑人、被告人服務(wù)和提供法律保護，就不具有什么正當性，或者說它的正當性在與國家機關(guān)追訴犯罪、懲罰犯罪的正當性相較之下，是應(yīng)當讓步的；還有一些人干脆就認為，刑事辯護是為“壞人”服務(wù)的，根本就不具有正當性。這只是一般不了解法律的人們的看法。因為根據(jù)罪刑法定的原則，在未經(jīng)審判機關(guān)審判并確定其有罪之前，任何一個人都是無罪的。此時，他只能被稱為“犯罪嫌疑人”或被告人，他只是有犯罪的嫌疑或被告訴，而根本不是有罪，連假定他有罪都不行。“嫌疑”是有可能澄清的，當嫌疑澄清之后，他就是一個跟大家一樣的人。即便他確確實實是有罪的，事后的審判也表明他犯了罪，他的合法權(quán)益也應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，他也享有基本的人權(quán)。

從理論上說，每一個公民都有淪為罪犯的可能性，好人與壞人之間的界線也并不總像楚河漢界一樣清楚，好人也會因觸犯法律或遭受誣陷而淪為犯罪嫌疑人和被告人。在成為嫌疑人或被告人以后，面對強大的國家機關(guān)的追訴，個人的力量顯得特別弱小，很難維護自己的合法權(quán)益。設(shè)立辯護制度的目的，就是在此過程中維護其合法權(quán)益，保障其基本人權(quán)。實際上，如果不保護犯罪嫌疑人、被告人以及所謂的“壞人”的人權(quán)，不賦予其辯護的權(quán)利，那么好人或普通公民的人權(quán)也很難得到保護。因為強大的公權(quán)力很容易使個人的權(quán)利受到侵害而得不到保護。在我國動亂時期，國家元首、政府部長、元帥將軍、學(xué)界泰斗一夜間都淪為喪失一切權(quán)利的黑幫和壞人，造成無數(shù)的冤假錯案。沒有任何人能為他們提供辯護，他們自己也基本失去了辯護的權(quán)利，最起碼的人權(quán)都被剝奪殆盡，只能任人踐踏。這是無視基本人權(quán)最極端的例子。因此，為了使包括國家元首、政府部長在內(nèi)的所有公民不至于的人以辯護的權(quán)利。也只有這樣，才有實現(xiàn)社會和諧的基礎(chǔ)。

[論文關(guān)鍵詞]逮捕超期羈押批捕權(quán)

[論文摘要]逮捕是刑事強制措施中最為嚴厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權(quán)密切相關(guān)。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當?shù)拇秳t會成為踐踏人權(quán)的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點，同時也存在一些亟待解決的問題，在有關(guān)制度設(shè)計方面尚有完善空間。

逮捕是公安司法機關(guān)在一定時間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權(quán)的消極影響。

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關(guān)要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權(quán)。人民檢察院在偵查及審查起訴中，認為應(yīng)當逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關(guān)執(zhí)行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理