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立法規(guī)制論文范文第1篇

人事保證合同，又稱人事?lián)：贤?，系就有關(guān)職務(wù)等人事關(guān)系所作的一種特殊保證合同。人事保證為中國社會固有的法文化和社會習(xí)慣之一，其自改革開放以來被廣泛地運(yùn)用于社會經(jīng)濟(jì)生活許多領(lǐng)域。因此如何正確認(rèn)識、適用和規(guī)制人事保證合同，是當(dāng)今社會急需解決的重大課題。

一、人事保證合同的涵義

人事保證合同，又稱人格擔(dān)保合同，通說認(rèn)為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進(jìn)行了探討。??具體而言，人事保證有以下內(nèi)涵：其一，人事保證系以主債務(wù)人的職務(wù)行為為標(biāo)的的保證。人事保證系以人事關(guān)系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關(guān)系中，主要是雇傭職務(wù)關(guān)系中的行為，即主債務(wù)人的職務(wù)上行為。其二，人事保證系以未來債務(wù)所作的保證。依學(xué)理，人們可為將來債務(wù)作保證，一般保證亦不以既存之債務(wù)為限，將來的債務(wù)如可得確定者，亦可設(shè)定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發(fā)生的損害賠償債務(wù)所作的保證，故屬于將來債務(wù)的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務(wù)所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務(wù)上行為所生的損害賠償債務(wù)，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務(wù)代負(fù)履行責(zé)任。故保證人僅因可歸責(zé)于職務(wù)上的過失所產(chǎn)生的損害，負(fù)賠償責(zé)任。

二、人事保證合同存在的必要性

我國立法對人事保證合同應(yīng)持何種態(tài)度不僅是一種學(xué)術(shù)理論探討，已成亟待解決的現(xiàn)實問題。筆者認(rèn)為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優(yōu)秀法律制度，具有其獨(dú)特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規(guī)定，但在現(xiàn)實中，人事保證合同運(yùn)用非常普遍。因而法律應(yīng)當(dāng)積極的承認(rèn)現(xiàn)實，而不應(yīng)消極的回避，或一棍子打死。人們應(yīng)當(dāng)總結(jié)實踐經(jīng)驗，在現(xiàn)實需要的的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)實中的人事保證合同現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導(dǎo)意義的東西，將會更有利于社會的發(fā)展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或?qū)⒅{入民法典，這成為其立法發(fā)展的明顯趨勢。

三、人事保證合同的立法規(guī)制

人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時優(yōu)勢的雇用人將會濫用權(quán)利侵犯受雇人及保證人的合法權(quán)利。現(xiàn)代法律的任務(wù)一方面是維護(hù)契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護(hù)契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規(guī)制。筆者認(rèn)為應(yīng)著重從以下幾個方面進(jìn)行。

（一）適用范圍規(guī)制

1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務(wù)，并承擔(dān)對受雇人的督導(dǎo)責(zé)任;（3）就受雇人不履行、不適當(dāng)履行雇傭合同義務(wù)而對雇傭人所負(fù)損害賠償責(zé)任，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔(dān)賠償責(zé)任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務(wù)相關(guān)、使得雇傭人受到損害，保證人負(fù)填補(bǔ)損害的義務(wù);（5）.當(dāng)受雇人存在不服從雇傭人勞動紀(jì)律、生病不能工作等情形時，負(fù)責(zé)將其帶離、為受雇人治病、承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認(rèn)為，人事保證合同的保證范圍不應(yīng)有如此廣泛，也實無必要。只有當(dāng)保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務(wù)上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時，保證人對受雇人的損害賠償責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任，這才是人事保證應(yīng)有保證范圍。這實際上是對受雇人誠信的保證，與設(shè)立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時，保證范圍不應(yīng)過廣。

2、適用行業(yè)范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限制，只有這樣才能使其作用得到發(fā)揮。我國社會目前面臨的就業(yè)(包括下崗再就業(yè))壓力十分巨大,如果不加區(qū)分地增加就業(yè)時的條件限制,增加其就業(yè)的困難,從而加重社會負(fù)擔(dān)。

（二）人事保證合同保證人資格規(guī)制

人事保證人的作用,在于當(dāng)受雇人(即被保證人)因為職務(wù)行為致使公司遭受損害時,承擔(dān)這種損害賠償責(zé)任。充當(dāng)人事保證人的首要條件便是他(她)要擁有一定的財產(chǎn),至于資產(chǎn)的規(guī)模要視被保證人職務(wù)的具體需要,由雇用人和受雇人雙方協(xié)商,法律只需規(guī)定一個下限即可。對非國有的企業(yè)財產(chǎn)是否可以作為保證財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)尊重其所有者的意愿,法律不應(yīng)明令禁止,但國有企業(yè)和國家機(jī)關(guān)則不能擔(dān)當(dāng)人事保證人。

立法規(guī)制論文范文第2篇

【關(guān)鍵詞】扭送；立法

【正文】

我國刑事訴訟法第63條規(guī)定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的（二）通緝在案的（三）越獄逃跑的（四）正在被追捕的。這是我國法律對扭送的規(guī)定。但是，在理論界對于扭送的研究十分薄弱，在司法實踐中，公民在實施扭送的過程中出現(xiàn)的問題也層出不窮，不利于實現(xiàn)控制、懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的，因此對于扭送的研究具有重要價值。

一、扭送的概念

從刑事訴訟法第63條的規(guī)定我們可以得出扭送是指：公民將具有法定情形的人強(qiáng)行送交公、檢、法機(jī)關(guān)處理的行為。這一表述基本反映了扭送的內(nèi)涵，但沒有全部把握其特征。

正確理解扭送的概念，還應(yīng)當(dāng)把握扭送的以下特點(diǎn)并進(jìn)行分析：

1.扭送主體的廣泛性。實施扭送行為的主體可以是任何公民。這說明扭送是公民一項普遍的權(quán)利，法律賦予每個公民扭送權(quán)，公民可以運(yùn)用這種權(quán)利保護(hù)自己、幫助他人，同一切違法行為作斗爭。也伸張了正義，體現(xiàn)了國家支持的社會正氣。

2.扭送對象的特定性。按照刑事訴訟法的規(guī)定，公民可以扭送四類人：現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄逃跑者或被追捕者。扭送的對象只限于上述四類人，任何人不能隨意擴(kuò)大范圍。

3.有不同于強(qiáng)制措施的強(qiáng)迫性。首先，從“扭送”的詞義可以推斷出扭是一種送的方式，帶有迫使將其送交公安、司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，不同于強(qiáng)制措施的強(qiáng)迫性。但公民只有首先控制住扭送對象才能將其送交公安、司法機(jī)關(guān)，這當(dāng)然不是扭送對象自愿的，即迫于某種形勢、迫于扭送主體行為的正義性和合法性。同時還存在來自于社會、群眾的壓力和法律的權(quán)威，從而在精神上迫使扭送對象隨同扭送主體一起去司法機(jī)關(guān)。所以它不同于司法人員的執(zhí)法有特定身份和權(quán)力做后盾，也就具有法定強(qiáng)制性。

4.具有即時性和暫時性。該特征對應(yīng)的是刑事訴訟法第63條中的“立即”一詞。公民在發(fā)現(xiàn)具有法定情形的人時，在控制住扭送對象后應(yīng)“即時”將其送往公安司法處理。必須立即送交，不得拖延。因此，扭送對于扭送對象人身自由的限制是暫時的，當(dāng)公民將扭送對象移送至司法機(jī)關(guān)時，扭送行為結(jié)束。

5.保障性。扭送的另一層詞義是“送往”，側(cè)重點(diǎn)在于“送”。在這個過程中，公民不得對扭送對象進(jìn)行關(guān)押和體罰，不能隨意進(jìn)行搜查，不得隨意傷害扭送對象的身體或侮辱其人格。筆者認(rèn)為扭送這一規(guī)定，有保障扭送對象人權(quán)的含義在其中。如果在扭送過程中，被扭送人行兇傷人，應(yīng)從重追究其責(zé)任，而且如屬犯罪其性質(zhì)上應(yīng)予從重定性，以保障扭送主體的合法權(quán)益。這種保障應(yīng)是對雙方的保障，不能做片面理解。

二、扭送適用中存在的問題

扭送在動員公民協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)緝拿犯罪分子，弘揚(yáng)社會正義，保障人權(quán)方面起著不可忽視的作用。但是，另一方面，扭送在具體操作過程中出現(xiàn)諸多問題，根源在于我國刑事訴訟法對于扭送的規(guī)定在立法上存在缺陷，具體表現(xiàn)在：

（一）扭送的法律性質(zhì)規(guī)定不明確，對扭送主體的法律地位缺乏明確界定和權(quán)利保障機(jī)制。

縱觀其他國家的法律，無論是大陸法系還是英美法系，基本都存在類似我國“扭送”的規(guī)定，英美法系國家把任何人有權(quán)在沒有逮捕證的情況下對現(xiàn)行犯逮捕稱之為“無證逮捕”，德國則叫“暫時逮捕”。法、日則稱之為“對現(xiàn)行犯的逮捕”。這些國家都是將這一類似于“扭送”的規(guī)定，歸納在強(qiáng)制措施之中，而我國的刑事訴訟法中的扭送制度并非刑事強(qiáng)制措施。扭送行為是公民根據(jù)法律，對具有法定情形的人所采取的個人的行為，不具有職權(quán)性，是法律賦予公民的一項權(quán)利。但是在現(xiàn)實中，為何往往極少有人行使這一權(quán)利，以至于我們經(jīng)?？吹筋愃瓢咐骸扒鄭u一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不見義勇為，反而拉著小偷逃走”“重慶市一公安在一中包車上與兩歹徒搏斗30分鐘后，只有一名保安最終站出來，其他40余名乘客自始至終充當(dāng)?shù)亩际乾F(xiàn)場的看客”“廣東省某保安員幫助一對男女奪回了被搶走的皮包，在保安員與歹徒搏斗時，這對男女非但沒有援助，在保安員被擊傷倒地后，他們既沒有報警也沒有進(jìn)行必要的急救，而是選擇倉惶離去”。[4][2]英雄流血又流淚的事件時有發(fā)生，扭送這一見義勇為之舉可能會對自身權(quán)益帶來損害，有時扭送犯罪分子可能還需要配合公安、司法機(jī)關(guān)取證和幫助調(diào)查。對于這些有利于社會的行為，我國法律并沒有制定相關(guān)法律進(jìn)行保障。對于公民實施扭送行為時，其合法權(quán)益遭到侵害時如何救濟(jì)公民錯誤實施扭送時，是否應(yīng)追究其法律責(zé)任？造成的損失是由國家承擔(dān)還是公民個人承擔(dān)？都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，這不能不說是我國刑事訴訟法需要關(guān)注和完善的問題。

（二）扭送實施中的對扭送對象的人權(quán)保障不夠

刑事訴訟法中規(guī)定了扭送的對象是四類：現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄犯和被追捕者。我國一直都提倡同犯罪分子做斗爭，公民對具有法定情形的人實施扭送是法律所鼓勵的。但是，有時也有將僅違反了公共道德的人扭送到有關(guān)部門的事件。這說明，扭送實施的隨意性比較大，對扭送對象的確定也比較困難。公安司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律的過程中都會有錯捕情況，更何況無偵查權(quán)、無強(qiáng)制能力且沒有受過相關(guān)專業(yè)訓(xùn)練的普通公民。但是執(zhí)法機(jī)關(guān)的錯捕是否違法，有嚴(yán)格的法定程序來加以衡量。扭送沒有相應(yīng)規(guī)定，扭送的隨意性也增加了扭送對象的人權(quán)遭受侵害的風(fēng)險。

另外，對扭送過程中扭送對象的處置問題。司法實踐中，往往由于公民對于犯罪的痛恨或被害人一方受到傷害的報復(fù)欲望，而出現(xiàn)一些過激的行為，如侮辱、示眾、拘禁、人身傷害等等。我們身邊也不乏有這樣的事件出現(xiàn)。這些行為顯然是錯誤的，甚至是違法犯罪的行為。因為憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡?8條規(guī)定：“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”一個公民即使犯了罪，他的合法權(quán)益仍然受到法律保護(hù)，即使要限制或剝奪他的某些權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)依照法定的程序來處理。但是這個原則往往被忽視，“痛打小偷”被認(rèn)為事大快人心的“正常”事件，扭送對象往往也因為“做賊心虛”而自認(rèn)倒霉。然而，這個問題是不容忽視的，是不符合國際人權(quán)保護(hù)準(zhǔn)則精神的，對扭送對象的人權(quán)亦應(yīng)保障。

（三）扭送制度的規(guī)定太過原則和抽象，易被濫用。

我國刑事訴訟法第63條僅以不到百字規(guī)定了扭送制度，如此“簡陋”已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要?，F(xiàn)在我國大力提倡共建和諧社會，扭送制度對于營造和諧的氛圍具有相當(dāng)大的調(diào)整功能。但是我國扭送的立法出現(xiàn)了大量空白和欠缺，規(guī)定得極為原則和籠統(tǒng)，在具體適用的過程中，無法應(yīng)對出現(xiàn)的各種各樣的問題，扭送功能的發(fā)揮也幾乎處于沉睡狀態(tài)，致使如今社會無法形成敢于與犯罪做斗爭的好的風(fēng)氣。甚至出現(xiàn)容忍犯罪，懼怕罪犯，“英雄流血又流淚”的不正常的社會現(xiàn)象。另一方面，濫用扭送，借扭送名義對他人進(jìn)行誣告、陷害、打擊報復(fù)。這些實踐中層出不窮的問題，不得不令我們反思扭送制度規(guī)定的漏洞。

1.扭送主體范圍的缺陷

我國刑事訴訟法第63條規(guī)定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送……?！惫P者認(rèn)為，從立法本意來看，國家是鼓勵一切人同犯罪做斗爭的。一切人既包括我國公民、外國公民和無國籍人。但是“任何公民”的表述是比較模糊的。即使從廣義來講指我國公民與外國公民，但無國籍人是不包括在其中的。有人提出不會造成很大歧義，但是如果出現(xiàn)扭送對象以扭送主體是外國人或無國籍人無權(quán)扭送而其侵權(quán)的情況，會造成我國與外國交往中由于這一規(guī)定的缺陷成為他人攻擊的口實。筆者認(rèn)為還是以“任何人”表述更為妥當(dāng)。

2.扭送時間規(guī)定的缺陷

我國刑事訴訟法要求公民“立即”扭送，“立即”是個不確定的時間要求，需要立法進(jìn)一步明確。比如說：“立即”到什么程度，衡量的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果是客觀原因如路途遙遠(yuǎn)、交通不便、發(fā)生意外事件等造成扭送時間過長，是否應(yīng)認(rèn)為非法拘禁？筆者認(rèn)為應(yīng)對“立即”做出限定，具體要求是扭送過程的連續(xù)性，扭送行為的不間斷以及扭送行為在合理時間限度內(nèi)完成。

3.扭送結(jié)果規(guī)定的缺陷

從我國刑事訴訟發(fā)對于扭送結(jié)果的規(guī)定看，公民只能將扭送對象送交公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院，不能是其他機(jī)關(guān)或單位。這一條件對保護(hù)扭送對象不受非法處置很有必要。但是，在司法實踐中，這一做法不利于順利扭送，因為有很多犯罪分子總是想逃脫，而不顧一切反抗，這必然會對扭送主體的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。所以根據(jù)我國的實際情況，應(yīng)擴(kuò)大接受扭送對象的單位和個人。建議規(guī)定為：除司法機(jī)關(guān)外，公安機(jī)關(guān)的人民警察、基層公安保衛(wèi)組織或人員（包括治安聯(lián)防部門、街道、村鎮(zhèn)的治安保衛(wèi)組織、人員）都有義務(wù)接受扭送對象。但對扭送對象的處理權(quán)仍只歸于司法機(jī)關(guān)。這樣才能真正便利扭送，鼓勵扭送。

三、扭送的實現(xiàn)及保障

（一）應(yīng)對扭送實行專門立法

正如上文分析，我國扭送立法規(guī)定得極為原則和籠統(tǒng)，其對社會生活的調(diào)整非常乏力。所以，當(dāng)前應(yīng)著重強(qiáng)化對扭送的法律控制，應(yīng)當(dāng)在法律上有統(tǒng)一、明確的界定。從實踐上，已有的國家立法無論是刑事訴訟法還是民法，都難以對扭送制度的實現(xiàn)及保障做出切實、完善的規(guī)定。所以要充分發(fā)揮扭送制度的作用，實現(xiàn)扭送的目的，應(yīng)強(qiáng)化相應(yīng)立法。

（二）扭送立法的框架設(shè)計

筆者認(rèn)為，關(guān)于扭送的立法，可以制定《扭送條例》分為四部分進(jìn)行構(gòu)思：（1）總則部分。具體規(guī)定該法的制定依據(jù)、目的、扭送的明確定義、適用范圍、主管機(jī)關(guān)、原則與要求等內(nèi)容。（2）分則部分。應(yīng)分別規(guī)定出扭送的方式、強(qiáng)度、處理扭送的程序等對實施扭送的公民的特殊保護(hù)和獎勵法律責(zé)任，規(guī)定實施扭送的公民和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)在扭送中的義務(wù)和預(yù)設(shè)的法律責(zé)任。（3）救濟(jì)措施。扭送過程中可能出現(xiàn)對扭送主體和扭送對象發(fā)生諸多情況，產(chǎn)生一定后果，甚至發(fā)生難以預(yù)料的情況。出現(xiàn)后，法律采取一些應(yīng)對措施，應(yīng)以列舉式加以規(guī)定具體的辦法，予以救濟(jì)。（4）附則部分。具體規(guī)定實施該法的制定機(jī)關(guān)，其生效時間、準(zhǔn)予援用的法律或法規(guī)等內(nèi)容。

（三）扭送立法應(yīng)注意的問題

扭送程序中應(yīng)注意的問題，筆者在上文中已基本論述過，不再贅述。下面將重點(diǎn)論述立法分則部分的對實施扭送公民的權(quán)利保障和扭送中各主體的法律責(zé)任問題。

1.對于扭送主體和扭送對象合法權(quán)益的保障

（1）對扭送主體合法權(quán)益的保障與救濟(jì)

扭送是法律賦予公民同犯罪行為做斗爭的一項權(quán)利，這一權(quán)利的行使往往伴隨著行為者包括生命在內(nèi)的重大利益的付出。我們對實施扭送的公民，需要的是有各種支持、關(guān)懷的保障機(jī)制。只有通過立法，建立健全社會保障機(jī)制，才能使“扭送”英雄流血不流淚。

首先，要建立健全全國性的法律保障體系。設(shè)定的規(guī)范要切實保障公民的人身不因扭送受到損害受傷的得到及時、完善的治療受到經(jīng)濟(jì)損失的得到及時賠償、補(bǔ)償死亡的能真正善后。我們認(rèn)為對于由于實施扭送在與犯罪做斗爭中犧牲的公民，對于事跡特別突出的可以由人民政府授予其“烈士”稱號，其遺屬應(yīng)享受撫恤待遇，尤其是其子女的就業(yè)、入學(xué)、入伍問題應(yīng)適當(dāng)予以照顧。

其次，該立法應(yīng)特別支持扭送主體補(bǔ)償請求權(quán)利的主張。具體包括：對被扭送對象侵害的人，即被救濟(jì)者的必要費(fèi)用償還請求權(quán)對扭送對象的損害賠償請求權(quán)。在此特別需要說明的是，立法應(yīng)明確國家是保護(hù)扭送主體的責(zé)任承擔(dān)者，還應(yīng)授權(quán)專門的機(jī)關(guān)來履行這一職責(zé)。在國家向扭送主體履行該責(zé)任后，再向扭送對象或被救助對象追償。

再次，設(shè)立扭送基金，加強(qiáng)政府和社會各界對公民實施扭送的扶持和保護(hù)力度。要設(shè)立各級扭送基金，從法律上明確各界、各行業(yè)都有責(zé)任和義務(wù)扶持公民扭送，確保基金來源在制度上和法律上的保障。同時由政府設(shè)立表彰、獎勵等規(guī)定，對公民的扭送行為進(jìn)行表彰。這是從精神層面對敢于同犯罪做斗爭的公民的肯定，是鼓勵群眾見義勇為的重要手段之一。

（2）對扭送對象合法權(quán)益的保障與救濟(jì)

扭送是具有強(qiáng)制性的，對未犯罪或者被錯誤追究的扭送對象來說，這種強(qiáng)制又是以犧牲其人身自由和其他權(quán)益為代價的，但即使是犯了罪的人，他的合法權(quán)益仍然要受到法律保護(hù)。因此，為防止侵犯扭送對象的權(quán)利，立法應(yīng)許可扭送對象采取一些措施，對自己的權(quán)利進(jìn)救濟(jì)：扭送對象可以進(jìn)行申辯，對于公民的錯誤扭送可以及時澄清可以要求送往司法機(jī)關(guān)處理，防止扭送主體非法拘禁、濫用私刑扭送主體主觀存在過錯造成侵權(quán)時，扭送對象可以要求扭送主體賠禮道歉、賠償損失如果被公安、司法機(jī)關(guān)錯誤處理，可以要求國家賠償。

2.由扭送引發(fā)的法律責(zé)任問題

首先要正確處理扭送不當(dāng)造成侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的問題。因扭送而侵權(quán)的情況基本有兩種：一種是無過錯侵權(quán)，另一種是過錯侵權(quán)。對前者一般按緊急避險或正當(dāng)防衛(wèi)處理。需要特別注意的是后者，這又有多種情況，如避險過當(dāng)、防衛(wèi)過當(dāng)。對主觀上有故意的過錯的，因其行為性質(zhì)發(fā)生質(zhì)變，實際上已對社會不利，已不符合扭送的價值要求，則該追究什么責(zé)任就追究什么責(zé)任。對于主觀上存在過失的則應(yīng)對其見義勇為實施扭送的方面該保護(hù)的保護(hù)，該獎勵的獎勵，對其侵權(quán)方面該承擔(dān)什么責(zé)任就承擔(dān)什么責(zé)任。但在刑事責(zé)任方面應(yīng)將扭送作為特別的從輕情節(jié)。這樣無論對扭送主體還是被侵權(quán)人都體現(xiàn)了公平的原則。

其次要對扭送制度中有關(guān)機(jī)關(guān)的責(zé)任問題做出明確規(guī)定。這些機(jī)構(gòu)包括公安、司法機(jī)關(guān)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等。具體可以規(guī)定：

立法規(guī)制論文范文第3篇

一是領(lǐng)導(dǎo)重視，組織機(jī)構(gòu)得力，各項工作落到實處。在各項階段性工作中，大隊領(lǐng)導(dǎo)始終高度重視，指派由分管法制工作的副大隊長負(fù)責(zé)，并由大隊教導(dǎo)員牽頭，各中隊負(fù)責(zé)人組成專門工作機(jī)構(gòu)，抽調(diào)得力、經(jīng)干的工作人員，認(rèn)真抓好各項工作的開展和落實。

二是認(rèn)真開展學(xué)習(xí)宣傳，進(jìn)行全員培訓(xùn)，促進(jìn)全體民警對依法行政的認(rèn)知、理解、掌握和運(yùn)用。自支隊統(tǒng)一分期分批有序地開展聲勢浩大的社會主義法制理念集中進(jìn)行學(xué)習(xí)、培訓(xùn)和考試后。魚峰交警大隊以“規(guī)范執(zhí)勤執(zhí)法示范活動”為平臺，進(jìn)一步展現(xiàn)執(zhí)法為民良好形象。一是規(guī)范路面執(zhí)勤標(biāo)準(zhǔn)。以大隊為單位，每周利用一天時間對民警進(jìn)行執(zhí)勤動作、普通話、日常執(zhí)法用語訓(xùn)練和交通疏導(dǎo)、糾正違章等業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，做到疏導(dǎo)合理，站位得當(dāng)，糾違行為正規(guī)。二是規(guī)范民警執(zhí)法行為。大隊建立了民警個人《執(zhí)法考核檔案》和電子執(zhí)法臺賬，對民警執(zhí)法行為進(jìn)行全過程監(jiān)督檢查。按照“誰辦案誰負(fù)責(zé)，誰審批誰負(fù)責(zé)”的原則，明確各崗位執(zhí)法責(zé)任主體，對有過錯案件逐一倒查，嚴(yán)格追究責(zé)任。同時，由一名副大隊長兼職的法制員，對大隊民警的執(zhí)法情況進(jìn)行監(jiān)督，強(qiáng)化廣大民警依法執(zhí)法意識，進(jìn)一步樹立了良好執(zhí)法形象。

2、加強(qiáng)內(nèi)務(wù)管理，進(jìn)一步提升服務(wù)質(zhì)量和水平。一是認(rèn)真落實持證上崗制度。在認(rèn)真搞好政策法規(guī)、業(yè)務(wù)知識、操作技能培訓(xùn)基礎(chǔ)上，對民警進(jìn)行執(zhí)法資格認(rèn)證考試，實行持證上崗，以增強(qiáng)違法處理民警的責(zé)任感。二是提高窗口服務(wù)水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務(wù)質(zhì)量上下功夫。增加了窗口服務(wù)的協(xié)警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務(wù)工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規(guī)范執(zhí)法行為和服務(wù)意識得到了增強(qiáng)，服務(wù)措施不斷完善，工作效率和服務(wù)水平進(jìn)一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會效果。

三、“規(guī)范執(zhí)法行為，促進(jìn)執(zhí)法公正”專項整改活動中，對不規(guī)范的執(zhí)法行為認(rèn)真進(jìn)行盤查、整改和建章立制。

1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執(zhí)法活動中，多年來，交警在道路執(zhí)勤中，少數(shù)民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時有出現(xiàn)。比如，同樣的交通違法，當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)條件也相當(dāng)，處理結(jié)果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導(dǎo)至當(dāng)事人東奔西跑，找不到地方處理。

2、打牢執(zhí)法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執(zhí)法？這個問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執(zhí)勤、執(zhí)法工作中抓不做重點(diǎn)，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費(fèi)了不少口舌，犧牲了大量時間，，又激化了矛盾。比如，一企業(yè)的一輛非營運(yùn)小客車忘帶行駛證，執(zhí)勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內(nèi)短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛?cè)朔堑够厝ツ米C來才給以處理不可。外地車輛走錯了路或停錯了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20，但是這種情況仍然按客運(yùn)車超員20的規(guī)定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認(rèn)真學(xué)習(xí)，使我們公安交警進(jìn)一步牢固樹立執(zhí)法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務(wù)。從而在道路交通管理工作中，更加明確執(zhí)法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運(yùn)性客車嚴(yán)重超員、對低速載貨汽車（農(nóng)用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關(guān)千家萬戶人民生命財產(chǎn)安全的嚴(yán)重違法行為，堅決依照法律、法規(guī)規(guī)定上限處罰，決不能掉以輕心，因為它事關(guān)千千萬萬人民的利益和生命財產(chǎn)安全。

3、在道路交通管理執(zhí)法活動中，能夠把公平與正義準(zhǔn)確的付諸于實踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執(zhí)法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個駕車人出現(xiàn)相同的一起交通違法行為，被執(zhí)勤交警查獲，按法律規(guī)定應(yīng)處200元罰款，但張三是企業(yè)老板，經(jīng)濟(jì)條件很好，200元錢對他來說毫無半點(diǎn)影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費(fèi)維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執(zhí)法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執(zhí)勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。

4、增強(qiáng)交警識大體、顧大局的觀念。過去，交警在強(qiáng)化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業(yè)發(fā)展的艱難以及加快區(qū)域經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認(rèn)識到交警工作的最終點(diǎn)和落角點(diǎn)是為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)、為人民大眾服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航。

5、進(jìn)一步增強(qiáng)民警工作責(zé)任心和責(zé)任感。培養(yǎng)民警養(yǎng)成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學(xué)的好作風(fēng)，進(jìn)一步規(guī)范民警的言行舉止，保障民警文明執(zhí)法、禮貌糾章、熱情服務(wù)、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個時期上級下達(dá)的各項工作任務(wù)。

總之，堅持社 會主義執(zhí)法理念，規(guī)范執(zhí)法行為、促進(jìn)執(zhí)法公正是我們公安機(jī)關(guān)每一個民警義不容辭的職責(zé)，我們要從“立警為公、執(zhí)法為民”的高度出發(fā)，充分認(rèn)識深入社會主義法制理念，全面深化規(guī)范執(zhí)法行為、促進(jìn)執(zhí)法公正的必要性和緊迫性，在實際工作中自覺認(rèn)真貫徹執(zhí)行，并在執(zhí)行中邊學(xué)邊用，邊領(lǐng)會邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執(zhí)法水平，推進(jìn)我市公安機(jī)關(guān)交通管理部門依法行政、更好地規(guī)范執(zhí)法行為。真正把促進(jìn)執(zhí)法公正作為執(zhí)法活動的基本準(zhǔn)則，做到嚴(yán)格執(zhí)法、高效便民、誠實守信，真正把全心全意為人民服務(wù)落到實處。

__*交警大隊副大隊長

立法規(guī)制論文范文第4篇

論文摘要 醉駕入刑，對全社會酒駕行為起到了較為有效的遏制。然而本文認(rèn)為，在這些表面成效背后，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險，對將醉酒駕駛行為以刑法規(guī)制問題的討論仍有意義和必要。面對醉酒駕駛行為已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑，以期給醉酒駕駛行為的規(guī)制尋求更合理的方式。

論文關(guān)鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風(fēng)險社會

醉酒駕駛行為入刑兩年來，學(xué)界對醉酒駕駛行為應(yīng)否入刑的論辯已經(jīng)漸漸淡出，近一年關(guān)于此話題的學(xué)術(shù)論文已鮮有耳聞，而且據(jù)權(quán)威部門公布的數(shù)據(jù)看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認(rèn)為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險，應(yīng)從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。

一、醉酒駕駛行為入刑背景

從根源深究問題所在，才能正確理性認(rèn)識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風(fēng)險。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內(nèi)形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發(fā)生，使醉酒駕駛成為輿論焦點(diǎn)，強(qiáng)烈的民憤誘導(dǎo)了立法者，他們依據(jù)所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網(wǎng)民的意愿。網(wǎng)民一詞，就把一部分不上網(wǎng)不會上網(wǎng)，或者上網(wǎng)沒有發(fā)表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機(jī)的意思。因而這種“依據(jù)人民群眾反響強(qiáng)烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，難以服眾。

其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應(yīng)國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規(guī)制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內(nèi)外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規(guī)定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規(guī)制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據(jù)欠缺。

再次，學(xué)者及立法者對“風(fēng)險社會”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險犯的設(shè)立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學(xué)者烏爾里?！へ惪苏J(rèn)為，風(fēng)險社會“指在高科技發(fā)展推動下的工業(yè)社會，某些局部的或突發(fā)性的事件卻往往引起或?qū)е抡w性的社會災(zāi)難”。該風(fēng)險，是對人類整體的威脅，沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學(xué)者們認(rèn)為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為，這種行為的存在會給社會帶來嚴(yán)重的社會危險，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據(jù)。張明楷教授指出，“‘風(fēng)險社會’并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將‘風(fēng)險社會’當(dāng)做刑法必須做出反應(yīng)的社會真實背景，刑法不應(yīng)當(dāng)盲目增加抽象危險犯?！惫P者認(rèn)為，醉酒駕車行為僅對特定區(qū)域特定路段內(nèi)的人群造成一定危險，而其他區(qū)域內(nèi)的民眾不會造成任何危險，醉酒駕車行為不能被當(dāng)作進(jìn)入風(fēng)險社會的典型。因而，我們不能將風(fēng)險社會泛化理解，認(rèn)為我國現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險社會或者處在風(fēng)險社會之中而增加抽象危險犯的入刑，以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導(dǎo)致刑法頻繁立法，加重刑法立法風(fēng)險。

二、醉酒駕駛行為入刑存在風(fēng)險

將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實效性特征。

（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性

醉駕行為情節(jié)輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，受行政法規(guī)制；醉駕行為情節(jié)惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁。現(xiàn)行刑法對醉駕的規(guī)定，沒有情節(jié)限制，僅以存在該行為即為罪，進(jìn)而導(dǎo)致即使沒有對法益的實際侵害，也以犯罪處罰，筆者認(rèn)為此規(guī)定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在沖突。另外，我國法網(wǎng)存在厲而不嚴(yán)的情況，筆者認(rèn)為我國行政法對醉駕的行為的規(guī)制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規(guī)制，這樣及嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。

（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性

面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統(tǒng)地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經(jīng)歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發(fā)展的趨勢，我們應(yīng)該看到將不適宜犯罪化處理的行為進(jìn)行刑法規(guī)制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟(jì)或者行政制裁手段就能解決問題的時候，就應(yīng)當(dāng)使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進(jìn)行處罰的時候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護(hù)著我國二元化懲治體系?，F(xiàn)代社會的刑法仍應(yīng)體現(xiàn)其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據(jù)。

（三）醉酒駕駛行為入刑的實效性

根據(jù)公安部統(tǒng)計，自2011年5月至2012年4月，全國公安機(jī)關(guān)共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機(jī)動車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)同比下降28%。此數(shù)據(jù)說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區(qū)醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現(xiàn)持續(xù)上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續(xù)保持，需要執(zhí)法部門的全力配合。如若醉駕行為進(jìn)一步減少，卻沒有良好的制度統(tǒng)一執(zhí)法，相關(guān)部門勢必松懈執(zhí)法。民眾的守法意識是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好，有待時間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復(fù)歸社會后的心理問題以及就業(yè)問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風(fēng)險，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。

三、醉駕入刑之完善

朝令夕改的法律不是好法律，不能維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，面對醉駕已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為不宜過多討論其應(yīng)否入刑，而應(yīng)立足現(xiàn)狀，為其合理存在進(jìn)行解釋與維護(hù)。對醉酒駕駛行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)有以下幾點(diǎn)理解和完善：

第一，刑法分則對醉駕行為的規(guī)制與總則“但書”并不沖突。國內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為刑法條文對醉駕行為以行為犯規(guī)制，即行為者一旦實施醉駕行為即構(gòu)成犯罪，認(rèn)為該條文與刑法總則“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪”存在沖突。但筆者認(rèn)為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規(guī)制，立法者已經(jīng)依據(jù)‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規(guī)定在法條之中。”“‘在道路上醉酒駕駛機(jī)動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體?！币簿褪钦f，對量刑至關(guān)重要的情節(jié)等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節(jié)的輕重有所考量。

第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規(guī)制。一則依梁根林教授的觀點(diǎn)，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機(jī)動車”字面意思相符的事實行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護(hù)的法益，與刑法的規(guī)范保護(hù)目的并不沖突，因而應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節(jié)顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴(yán)重的后續(xù)問題。罪犯收監(jiān)后的交叉感染，回歸社會的心理障礙，生活壓力，就業(yè)問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性比嚴(yán)厲性更重要。對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規(guī)制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護(hù)我國行政懲罰與刑事制裁相結(jié)合的二元懲治體系，既保持嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。

第三，對醉酒駕駛行為適用資格刑。我國刑罰處罰的資格刑常用的僅有剝奪政治權(quán)利，種類過于單一。筆者認(rèn)為對醉酒駕駛行為增加資格刑的適用要比對行為人監(jiān)禁刑的處罰更有效果。其一，醉酒駕駛行為者均為司機(jī)，對他們剝奪駕駛資格遠(yuǎn)比施以監(jiān)禁效果好，剝奪駕駛資格即對醉酒駕駛行為起到遏制。其二，這樣的非監(jiān)禁刑的優(yōu)點(diǎn)在于行為人有害行為受到遏制，但其他方面不會受到負(fù)面影響，可以避免收監(jiān)后的交叉感染，還不會使行為人與社會脫離。資格刑的適用對社會治理效果有益無害，因此筆者建議對醉酒駕駛行為的規(guī)制增加資格刑。

立法規(guī)制論文范文第5篇

論文關(guān)鍵詞 虛擬財產(chǎn) 盜竊罪 刑法規(guī)制

隨著網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)應(yīng)用范圍的拓展，網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)成為網(wǎng)民生活的重要組成部分，因此產(chǎn)生的虛擬貨幣、虛擬裝備的虛擬財產(chǎn)已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)生活中的重要工具。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，與之相關(guān)的犯罪行為也隨之而來，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)已經(jīng)成為危害網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)機(jī)制的重要形態(tài)。根據(jù)中國網(wǎng)絡(luò)信息中心統(tǒng)計數(shù)據(jù)，有超過61%的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家有被盜虛擬財產(chǎn)的經(jīng)歷，甚至已經(jīng)形成了制造計算機(jī)病毒、傳播病毒、盜竊網(wǎng)絡(luò)賬號、構(gòu)建第三方銷售平臺的完整產(chǎn)業(yè)鏈豍。然而，由于我國當(dāng)前缺乏對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的立法，甚至缺乏對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)界定的明確規(guī)定，這直接導(dǎo)致現(xiàn)實生活中盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為很少受到法律的追究。隨著我國盜竊罪術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的額提升，在司法實踐中如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的數(shù)額同樣存在爭議，對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定性同樣存在一定的難度。所以，如何有效厘清刑法對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的定性和構(gòu)建科學(xué)合理的刑法規(guī)制制度是解決這一問題的關(guān)鍵所在。

一、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬性的屬性

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)法律屬性的界定是研究盜竊財產(chǎn)案件定性的基本前提和關(guān)鍵所在。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)應(yīng)用拓展過程中形成的，存在于網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲賬號、游戲裝備、游戲貨幣、聊天工具、電子信箱等被游戲玩家占有、控制和支配的具有一定經(jīng)濟(jì)價值的電子數(shù)據(jù)。由于當(dāng)前我國立法并未明確界定這一財產(chǎn)的法律屬性，導(dǎo)致在司法實踐中對其保護(hù)面臨尷尬境地。

首先，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)法律屬性角度分析，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)意義上的物具有根本的不同，是一種虛擬的，但這并不排除其具有一般物的特征和財產(chǎn)屬性。虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)載體主要體現(xiàn)在計算機(jī)信息數(shù)據(jù)，但該數(shù)據(jù)是客觀存在的，并通過計算機(jī)終端進(jìn)行顯示。游戲參與者通過注冊賬號、游戲充值、購買裝備等方式，實現(xiàn)對該類財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)利，享有對虛擬財產(chǎn)的控制和支配權(quán)，可以按照自己的意志對其進(jìn)行處分，不受第三人的非法干涉。但這種處分權(quán)并非無限制，需要依托網(wǎng)絡(luò)游戲提供者和運(yùn)營商所確定游戲的規(guī)則進(jìn)行，不能通過惡意手段憑空增加或者減少自己的虛擬財產(chǎn)。在滿足運(yùn)營商通過網(wǎng)絡(luò)游戲盈利目的的同時，運(yùn)營商必須確保游戲者對其虛擬財產(chǎn)的專有權(quán)。所以，如果游戲玩家專有的、享有支配權(quán)的虛擬財產(chǎn)遭到盜竊，應(yīng)將其作為盜竊罪的犯罪對象進(jìn)行保護(hù)，以維護(hù)游戲者的合法權(quán)益；如果盜竊的對象是游戲網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的數(shù)據(jù)，并使運(yùn)營商利益受到侵害，也應(yīng)該作為盜竊罪的對象進(jìn)行認(rèn)定。

其次，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)財產(chǎn)屬性角度分析，財產(chǎn)是指具有經(jīng)濟(jì)價值，依一定目的而結(jié)合之權(quán)利義務(wù)之總體豎，具有有用性和可控制性，而網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)顯然具備這些特征。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有使用價值，可以通過運(yùn)用該類財產(chǎn)，滿足玩家精神上的愉悅和需求，并通過運(yùn)用該類型財產(chǎn)在游戲中實現(xiàn)升級，得到滿足感。同時，很多虛擬財產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價值，很多玩家為了獲得裝備、經(jīng)驗等付出大量的勞動，同時，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行商同樣為此付出相當(dāng)?shù)膭趧樱行┯螒蛴脩羰峭ㄟ^直接購買裝備、賬號等方式獲得虛擬財產(chǎn)。所有這些均體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的有用性，是一種可以實現(xiàn)現(xiàn)實交易的商品。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行商通過控制服務(wù)器對相關(guān)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行合理化管理，而用戶通過自身賬號和密碼實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的占有使用和支配權(quán)，并可以實現(xiàn)對虛擬裝備、武器、QQ號碼等進(jìn)行買賣、消費(fèi)等行為豏。

綜上所述，從虛擬財產(chǎn)屬性角度分析，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有完整法律意義上的財產(chǎn)屬性，理應(yīng)成為刑事法律制度財產(chǎn)保護(hù)的對象。

二、盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定性

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，盜竊罪是數(shù)額犯，數(shù)額較大是界定罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時通常是將犯罪嫌疑人竊取或者多次竊取的方式控制財物的最終貨幣形式進(jìn)行界定。所以，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)定性應(yīng)具體分析：

首先，在認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪問題上，根據(jù)我國刑法理論構(gòu)成犯罪需要具備一定的犯罪要件，盜竊罪要求主體達(dá)到法定責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，在主觀上表現(xiàn)為直接故意，客體上要求行為人運(yùn)用技術(shù)手段侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的排他性權(quán)利，并客觀上秘密竊取較大數(shù)額的財產(chǎn)。從這個角度分析，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為人只要以非法占有為目的，并具備刑事責(zé)任能力既符合盜竊罪主體和客觀方面的要求，主要方式是通過計算機(jī)技術(shù)植入木馬程序獲得網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的賬號和密碼豐，侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的財產(chǎn)性權(quán)益。根據(jù)上文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬性的界定，這即符合盜竊罪特征。

其次，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并非貨幣，其價值的確定同樣需要通過貨幣形式實現(xiàn)，這也是認(rèn)定盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為罪與非罪的前提。司法實踐中通過綜合利用多種方式對虛擬財產(chǎn)價值進(jìn)行評估和確認(rèn)。這些方法主要包括按照網(wǎng)絡(luò)游戲玩家之處的實際費(fèi)用對其進(jìn)行評估，這些費(fèi)用主要包括：上網(wǎng)費(fèi)用、賬號充值費(fèi)用。網(wǎng)費(fèi)用根據(jù)各地區(qū)實際情況確定，而充值卡費(fèi)用則根據(jù)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商銷售充值卡的市場價格和網(wǎng)絡(luò)游戲賬戶中記載的具體數(shù)額進(jìn)行確定。豑根據(jù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)離線交易價格確認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)游戲參與者往往會通過線下交易購買游戲裝備、經(jīng)驗，這直接體現(xiàn)為貨幣。除此之外，還可以根據(jù)犯罪嫌疑人銷售網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)所得確定其價值。通過綜合利用這些方法確定犯罪嫌疑人盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的罪與非罪。

綜上所述，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為如果所涉數(shù)額達(dá)到盜竊罪犯罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定為根據(jù)盜竊罪的相關(guān)規(guī)定定罪量刑，而如果所涉數(shù)額達(dá)不到盜竊罪的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)根據(jù)《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

三、盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制

當(dāng)前，我國并不存在專門針對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)定，這導(dǎo)致在司法實踐中對該類型犯罪進(jìn)行處罰時面臨同樣行為不同處罰的尷尬局面，這不僅不利益維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，也不利于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。所以，應(yīng)根據(jù)我國立法的不足，積極推動我國立法的完善，推動盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為刑法規(guī)制的完善。

（一）盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制現(xiàn)狀

當(dāng)前，我國刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法保護(hù)財產(chǎn)范疇并未明確，而在具體處理盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為過程中，由于缺乏專門的法律條文和相關(guān)司法解釋，導(dǎo)致司法實踐面臨無法可依的困難，這也是涉及虛擬財產(chǎn)違法行為高發(fā)的原因之一。在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)往往在現(xiàn)有法律環(huán)境下根據(jù)不同情況適用法律。但也導(dǎo)致同類案件適用法律不統(tǒng)一，造成規(guī)制亂象。公安機(jī)關(guān)在接到相關(guān)報案后，亦缺乏必要的法律依據(jù)和偵查程序拒絕立案；按照侵犯通信自由罪進(jìn)行處罰或者以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。顯然，以缺乏法律依據(jù)對此進(jìn)行排除不利于保護(hù)游戲玩家合法權(quán)益，不利于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境和秩序的維護(hù)。而按照后兩種方式進(jìn)行處罰也存在一定的弊端。盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為人本身目的就是為了獲得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，而并非破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)或者侵犯他人通信自由，所以，從這個角度分析，應(yīng)該按照盜竊罪定罪處罰。

根據(jù)上文闡述，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)數(shù)額達(dá)到盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)時，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成特征，應(yīng)該根據(jù)盜竊罪予以定性，司法實踐中也存在通過盜竊罪定罪處罰的案例。應(yīng)積極推動我國刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，將盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為納入盜竊罪規(guī)制范圍予以規(guī)制。

（二）盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制對策

法律規(guī)制的前提要求法律具有穩(wěn)定性和確定性，針對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的日起猖獗，應(yīng)順應(yīng)社會發(fā)展和司法實踐的需要，結(jié)合我國立法現(xiàn)狀及不足從以下兩個方面推動我國盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制的完善，以推動我國刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的規(guī)制，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和秩序。

首先，應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律地位。當(dāng)前，我國《刑法》第92條規(guī)定的財產(chǎn)范圍包含生產(chǎn)、生活資料、個體私營企業(yè)的合法財產(chǎn)以及證券類財產(chǎn)，并確定了“其他財產(chǎn)”的兜底性條款。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為新興財產(chǎn)形式，將其納入刑法規(guī)制范圍符合刑法立法精神，在盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為高發(fā)的情形下，僅僅依靠其他財產(chǎn)兜底性規(guī)定顯然是不夠的，而且我國也并未對“其他財產(chǎn)”做出司法解釋。所以，結(jié)合立法和司法實踐的具體情況，應(yīng)出臺相關(guān)法律解釋，明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律地位，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行明確的界定，賦予其刑法保護(hù)的法律地位，在處理相關(guān)犯罪過程中，可以直接援引相關(guān)立法解釋的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。