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房產法律論文范文第1篇

一、房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優(yōu)先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產抵押的，必須經集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規(guī)章只規(guī)定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優(yōu)于后物權，物權優(yōu)先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優(yōu)先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發(fā)生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執(zhí)行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優(yōu)先受償權。執(zhí)行法院于發(fā)給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優(yōu)于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發(fā)揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優(yōu)先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發(fā)生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀嗾撐倪x輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規(guī)定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟?！睋耍谖覈?，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發(fā)給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發(fā)給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續(xù)，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規(guī)定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償的權利。

房產法律論文范文第2篇

1997年3月7日，中國農業(yè)銀行武漢市分行A辦事處與武漢B藥業(yè)有限公司簽訂了一份武農銀承兌協字97年第040011號《銀行承兌協議書》。其內容為：收款人：武漢某鏈條標牌廠第一門市部；付款人為B藥業(yè)有限公司，匯款金額為400萬元，其中協議第二條約定申請人以武漢C制革廠自有房地產作為本協議載明承兌的擔保，同日A辦事處提供填充格式的合同文本由C制革廠與A辦事處簽訂了武農銀抵合字97年第040011號《抵押合同》一份，C制革廠抵押物的價值經有權部門評估為699萬元整，抵押擔保的范圍包括承兌申請人根據主合同向抵押權人申請承兌400萬元票款本金及其利息，違約金和實現抵押權的費用。抵押擔保的期限為自設定抵押之日起至擔保范圍的全部本息清償完畢止。當月12日A辦事處和C制革廠分別在權利物資清單上簽字加蓋印章。C制革廠持相關文件到房地產管理部門辦理了房屋岸房他97字第026號他項權證，之后交給A辦事處。但A辦事處沒有按武農銀承兌協字97年第040011號合同約定向承兌申請人開具承兌匯票。

1997年4月18日A辦事處與B藥業(yè)有限公司簽訂了一份武農銀承兌協字97年第040021號協議，C制革廠又與A辦事處簽訂武農銀抵合字97年第040021號抵押合同，但該合同中無任何具體抵押物內容，也沒有進行抵押登記。同日B藥業(yè)有限公司與A辦事處簽訂了一份價值為160萬元的質押合同。1997年4月25日A辦事處依據武農銀承兌協字97年第040021號協議，向承兌申請人的收款人開出了400萬元承兌匯票。

由于B藥業(yè)有限公司沒有依約定全額償還A辦事處兌付的400萬元。1999年10月12日，A辦事處根據武農銀承兌協字第040021號協議的約定向B藥業(yè)有限公司和C制革廠發(fā)催收通知，要求B藥業(yè)有限公司和C制革廠抓緊還所欠銀行為其墊付的資金，本息合計299.6萬元沒能實現的債權。依據相關金融政策與措施將其債權剝離轉讓給中國長城資產管理公司D辦事處。

2002年8月，C制革廠以1997年3月7日B藥業(yè)有限公司與A辦事處所簽的武農銀承兌協字97年第040011號協議沒有生效，也沒有實際履行其債權不成立，因而其抵押擔保也不成立為由，將D辦事處告上法庭，請求將岸房他97字第026房屋他項權證予以注銷。

在審理過程中，原、被告對04001號抵押合同及岸房他97字第026號房屋他項權證以及該協議未履行的真實性均無異議。但對040011號抵押合同的效力產生了重大的分歧。原告主張既然040011號合同沒有履行，擔保沒有擔保債權，抵押無效應當撤銷，040021號抵押合同沒有抵押物，沒有設定抵押。被告主張兩份抵押合同都是有效的，040011號抵押合同是040021號合同的前置程序，依銀行慣例要先辦理好房屋抵押的他項權證之后才能開出承兌匯票款。

法院認為：1997年3月7日，原告（C制革廠）與A辦事處為武農銀承兌協字第040011號協議所簽訂的武農銀抵合字97第040011號抵押合同，是雙方的真實意思表示，并依法辦理抵押登記，領取了房屋他項權證，抵押合法有效。但由于武農銀承兌協字97年第040011號協議作為主合同根本沒有履行且已超過履行期限，作為主合同的武農銀抵合字97年第040011號抵押合同的擔保責任也就隨之消滅，遂判決準予其請求。

【案例分析】

本案爭議的焦點是房地產抵押權的法律效力，他項權證的法律地位如何界定。

一、房地產抵押

在我國房地產的抵押由《中華人民共和國擔保法》作出相關規(guī)定：《擔保法》第三十三條，抵押是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償，第三十六條；以依法取得的國有土地上的房屋抵押的該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這是我國法律對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為采取的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，也是因為土地使用權和房屋所有權之間存在著依附關系習慣上稱謂“房屋抵押”即包括土地使用權和房屋所有權的抵押。

二、抵押登記

1、抵押合同的簽訂

首先抵押合同的形式依《擔保法》第三十八條之規(guī)定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

其次抵押合同的內容也由該法第三十九條作了明確的規(guī)定，抵押合同應當包括以下內容：

（一）被擔保的主債權種類、數額。

（二）債務人履行債務的期限。

（三）抵押物的名稱、數量、質量狀況所在地、所有權權屬或

者使用權權屬。

（四）抵押擔保的范圍。

（五）當事人認為需要約定其他事項。

筆者認為上述四項必須具備的要件是抵押合同的重要內容缺一不可，即使不完全具備可以補正，這里可以補正同樣是必須的，其第五項是備用性的、選擇性的即雙方當事人共同認可的。

2、抵押合同的效力

抵押合同經雙方簽字后，即對雙方具有約束力，對于不動產、特定物的生效條件是經登記才能生效?！稉７ā返谒氖粭l，當事人以本法第四十二規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，第四十二條列舉了必須登記的抵押物及登記部門。辦理抵押物登記的部門如下：

（一）以無地上定作物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用

權證書的土地管理部門。

（二）以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押

的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。

（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。

（四）以航空器、船舶、車輛抵押的為運輸工具的登記部門。

（五）以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

凡是以房地產作為抵押物是必須進行登記的，不登記的抵押合同是沒有法律效力的。但我之理解抵押合同只要雙方一簽字即對雙方具有約束力，登記行為是我國對不動產、特定物設定的一種公示制度。抵押登記也是這種公示制度延伸，它的目的與在于保護第三人的合法權益。

關于抵押權登記最高人民法院對此作了解釋。

法釋（2000）44號第五十六條抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定，抵押不成立。法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽定后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應承擔賠償責任。這項規(guī)定主要解決擔保法關于抵押合同中兩個方面補遺，一是對于簽訂的抵押合同不符合擔保法第三十九條所列舉的內容之后由第二款規(guī)定可以補正的方面，而沒能補正的，這樣的情形下抵押行為不成立；二是符合前述內容應當登記而沒能登記的原因是抵押人違背了誠實信用原則、拒絕辦理，那么在這種情況下使債權人受到損失的，抵押人應當承擔責任。

A辦事處與C制革廠簽訂的040021號抵押合同內容不符合法律的規(guī)定，簽訂合同后也沒能及時補證，所以C制革廠的主張是能夠成立的，當然就不適用解釋的第二款了。

三、其他方面幾個問題

1、關于抵押物的價值

抵押物價值實則是債權人的抵押權價值，《中華人民共和國擔保法》第三十五條第一款：抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，該規(guī)定確認抵押物的價值與被擔保的債權數額是大于或等于關系。對此有兩種觀點：第一，如孫衛(wèi)瓊、白聯洲《關于房地產抵押權登記若干問題的探討》認為該規(guī)定是一種提示和建議性的規(guī)定，不是強制的規(guī)定，不能認為不符合該規(guī)定就會導致抵押合同無效；第二，既然是法律明確規(guī)定不得超過，以文意上分析“不得”應為禁止性的規(guī)定，那么抵押物的價值必須大于或等于抵押權的價值，筆者也不贊同“不得”為提示和建議性的規(guī)定。

房產法律論文范文第3篇

論文關鍵詞　房屋權屬　夫妻財產制　女性　離婚

一、問題的提出

2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內財產分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內容，其中，有關房產問題的兩條規(guī)定所引起的關注與爭議最多。《解釋三》第7條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規(guī)定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。”

媒體和學界對《解釋三》有關離婚房產之規(guī)定的批評不絕于耳，究其緣由，擔憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護，進而將擴大男女兩性之間在實質上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現代市場經濟的理念，“司法的社會認可程度將會大打折扣，司法的實際功效將無從產生，司法的權威將逐漸損減殆盡”。　還有學者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風俗和民情的家庭細胞，感染上個人理性算計的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產原則引入中國的婚姻實踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。

然而，這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉向？是否真如學者所說，是一個“調撥婚姻家庭關系、敗壞人倫親情”的“離間者”？

二、離婚房產規(guī)定的法律述評

《解釋三》的進步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實務的操作上，離婚房產規(guī)定的立法設計都是進步得，其積極意義體現在以下三個方面：

（一）符合《婚姻法》夫妻財產制的發(fā)展趨勢

建國以來的《婚姻法》在夫妻財產制的問題上經歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉變的趨勢。“一體主義”的財產立法傾向于將婚前和婚后的財產盡量納入夫妻共有財產。1984年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定：“雖屬婚前個人財產，但已結婚多年，由雙方長期共同使用、經營、管理的，均可視為夫妻共同財產”。1993年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的，房屋和其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，可視為夫妻共同財產。”而“別體主義”的財產立法則會盡可能增加夫妻個人財產的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規(guī)定一方的婚前財產不會因為婚姻的延續(xù)而轉化為共有財產?！督忉屓犯菍⒒楹笕〉玫馁浥c房屋和獲得產權的按揭房屋從共同財產的范圍中劃分出來?？梢姡覈姆芍贫葘ε缘谋Ｗo卻是越來越全面的，并沒有隨著財產制的變化而減弱?！督忉屓酚嘘P離婚房產的法律規(guī)定恰符合現代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡，更側重于對女性的財產獨立與人格獨立予以雙重保障，不僅回應了新時代的性別平等訴求，也實現了立法理念的更新。

（二）符合《物權法》與《合同法》的基礎原理

依據“物權性的期待”理論，在物權合意做出后，獲得產權前，買受人享有物權期待，此時的債權具有物權的屬性?！≠I受人財產形式從債權到物權的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產權證期間，插入一個結婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產的權屬界定。在“物權公示原則”下，按揭房產的取得與變更皆以權屬登記為依據，締結婚姻關系不能產生所有權變動的法律效力。

從合同的“相對性”理論出發(fā)，僅在買受人和銀行之間存在的債權債務關系既無需公示，也沒有因婚姻關系的變化而當然地將所欠貸款從個人債務轉化成為夫妻共同債務。“婚后以夫妻共同財產還貸，相當于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務，是典型的債務承擔行為”。　它只能在雙方之間產生債權返還請求權，而不是共有關系。值得注意的是，《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項及其相應的財產增值給予補償，此處實為新司法解釋的閃光點。

（三）符合民法的基本原則

父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關系。在此問題上，原權利人（出資父母）的意思表示對于財產的移轉起決定性的作用。從尊重現實的角度出發(fā)，由法律明確規(guī)定獲贈房產僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認定為夫妻共有財產很可能導致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結果，這將嚴重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財產自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴重減損。《解釋三》有關離婚房產的法律規(guī)定正是從民事法律關系的角度出發(fā)所做出的修正，明確承認了父母贈送房產的真實意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實，使得贈與合同的標的不會因為離婚析產而“改名易主”。

三、離婚房產規(guī)定的助推效能

將《解釋三》有關離婚房產的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中，它將對現存法律體系將產生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預測一下。筆者認為，它的助推效能至少體現在以下三個方面：

（一）訴訟模式的轉變和契約精神的弘揚

從事司法實務工作的同仁反映，簽訂婚前協議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或將有所改變——不僅僅是在法庭上進行博弈，還有簽訂婚前協議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之，雙方當事人于擇偶時、結婚時就已經明確了各自的權利義務，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財產權利優(yōu)先原則確立后，當事人對雙方財產關系的自我治理將得到增進，進而，社會整體的契約精神也將得到推進。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經濟的結果，也會反過來促進市場經濟的進一步發(fā)展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設都至關重要。

（二）傾向性立法的重視

有學者一言蔽之的指出，對離婚房產問題的爭議“實質上可以歸結為到底要用夫妻財產共有制還是用夫妻財產分別制來實現男女平等的問題”?！〉聡⒂?、瑞士以及中國臺灣等絕大多數的國家和地區(qū)所采取的夫妻財產分別制在實際操作上的方法對保護女性、實現兩性平等這一立法目標有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產制下，女性擁有獨立的財產權和人格權，其實際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費用主要由男方承擔、增加離婚扶養(yǎng)費的數額、或者男方對女方做出補償等等制度來彌補。　畢竟，法律對權利的保護遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律，即“無財產即無人格”。

（三）婚姻家庭法多元化發(fā)展進程的開啟

較之于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》有關父母婚后贈房的法律規(guī)定，離婚房產的權屬界定使得女性從婚姻中得到的利益卻不如前，其婚姻投資的熱情也有所降減。在女性經濟地位普遍提升、社會保障制度日益健全、職業(yè)發(fā)展限制減少、教育年限不斷延長等諸多復雜的社會背景之下，國人的婚戀行為表現出初婚年齡推遲、離婚率攀升、非婚同居悄然增多等現象?；橐鰧ε缘奈档土耍莻鹘y(tǒng)家庭的不斷涌現給婚姻家庭法的適用情形提出了新的挑戰(zhàn)。新司法解釋的規(guī)定使得回歸家庭與發(fā)展事業(yè)的選擇會導致女性在離婚時將面臨截然不同的財產境遇。家庭形態(tài)的推陳出新必將促使“婚姻”一統(tǒng)天下時代的結束，而家庭法多元化發(fā)展的進程也將隨之開啟。