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內容摘要：依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設的前提。根據(jù)時勢對憲法進行適當?shù)?a href="http://www.wkgtogh.cn/jinpingxili/flfb/xzss/200905/133134.html" target="_blank">修改，是法治建設的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會發(fā)展、法治憲政建設的引擎，通過部分修改的方式，實現(xiàn)憲法變遷應是我們的理性選擇。當前應將修憲的重點放在公民權利部分，特別是完善財產權和遷徙自由權的憲法保護體系。

關鍵詞：法治憲法修改公民權利

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設的前提。根據(jù)時勢對憲法進行適當?shù)男薷模欠ㄖ谓ㄔO的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會發(fā)展、法治憲政建設的引擎，保障我國改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設不斷向前發(fā)展，通過部分修改的方式，實現(xiàn)憲法變遷應是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價值

在憲政思潮波及全球，各國競相重視憲政建設的今天，憲法在法治國家建設過程中被賦予獨特的價值?！胺ㄖ蔚暮诵氖菓椃▋r值的維護，即以憲法規(guī)范的要求作為社會秩序正當與否的基礎，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”[2]，而法治與人治區(qū)分的根本標準在于法律與個人（或少數(shù)統(tǒng)治者）的意志發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律的權威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會，對法律權威構成最大威脅的莫過于公共權力執(zhí)掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止?！盵4]法律至上首先要求法律支配權力?！耙磺泄芾韲业臋嗔Ρ囟ㄓ袀€開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源?！盵5]憲法正是授予政府權力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權力產生的合法性依據(jù)，“政府如果沒有憲法就成了無權的權力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應該是‘憲法之治’，而不應該僅僅是一般的法?芍巍?。[7]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權威至上是現(xiàn)代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權威的確立有賴于憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應性的動態(tài)和諧。憲法必須保持足夠的穩(wěn)定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應有的穩(wěn)定性和連續(xù)性，從而損害憲法的權威。與此同時憲法規(guī)范必須具有適應性?！敖涷炛R告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發(fā)生作用，但‘法’也唯有能夠適應和滿足現(xiàn)實社會的需要，然后才會為人們所遵守?！盵8]易言之，科學的憲法是憲法權威確立的前提。一部科學的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規(guī)范憲法的內容和樣式，并賦予規(guī)范憲法向現(xiàn)實憲法轉化的強大動力。當一國憲法規(guī)范反映了該國人民憲法觀念所體現(xiàn)的價值追求時，必然會具有極強的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規(guī)范崇高的至上性。但當憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實明顯不符而成為社會發(fā)展的阻抑因素時，其穩(wěn)定性只會有損其權威。正如有學者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權威和法治。[9]從憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應性所體現(xiàn)的價值取向來看，憲法會面臨規(guī)范穩(wěn)定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發(fā)展的過程中保持其規(guī)范的最高性，用規(guī)范約束社會現(xiàn)實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。故此，要確保憲法權威的確立，必須在憲法規(guī)范穩(wěn)定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態(tài)的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩(wěn)定性和適應性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權威不立，沒有權威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩(wěn)定性與憲法的權威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護憲法權威，實現(xiàn)法治秩序，首先要確保憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的適應性。

要實現(xiàn)這一要求，必須通過科學的方式實現(xiàn)憲法的變遷。從世界各國的憲政實踐來看，憲法變遷主要通過立法方式、憲法的全面修改和部分修改、憲法解釋、憲法慣例和憲法文字的自然變更等途徑來實現(xiàn)。[11]對于成文憲法國家來講，憲法修改是憲法變遷的重要途徑。

在今天的中國，憲法修改具有極為重要的現(xiàn)實價值。憲法與市場經濟處于一種互動關系之中，但這種互動關系并非一種均衡、直接的對應關系。從憲法和市場經濟的特性來看，憲法與市場經濟的不和諧是這種不均衡互動關系的應有之義。[12]法律具有天生的保守傾向，法律規(guī)范框架中有著某種僵化性，使法律變革常常落后社會改革，還可能發(fā)展出對社會生活的過渡控制的傾向。[13]憲法同樣如此。而市場經濟則無時不處在變動之中。更為重要的是競爭乃市場經濟的本質。作為發(fā)現(xiàn)新知識過程的競爭[14]，使我們的認知殿堂不斷發(fā)生革新，進而沖擊憲法的穩(wěn)定性。另外，我國的市場經濟是在幾十年計劃經濟體制中掙扎而生，遠比不得資本主義國家的市場經濟的成熟程度。在我們將市場經濟體制建設作為國家的目標之后，必須創(chuàng)造市場經濟發(fā)展的法律和制度條件，憲法的引導作用對這一體制的建立顯得尤為重要。這要求憲法不能長期滯后于社會的發(fā)展，所以，在當今中國這個法治和市場經濟后生發(fā)國家，憲法修改當然地獲得了建構意義上的更高價值理性?？倳浽诩o念現(xiàn)行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的蓬勃發(fā)展，是憲法得以充分實施和不斷完善的根本原因。實踐沒有止境，憲法也要隨著實踐的發(fā)展而不斷完善。要適應改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的發(fā)展要求，根據(jù)實踐中取得的重要的新經驗和新認識，及時依照法定程序對憲法的某些規(guī)定進行必要的修正和補充，使憲法成為反映時代要求、與時俱進的憲法?！盵15]事實上，我國現(xiàn)行憲法并不是僵化的歷史文件，她始終處在活水長流的發(fā)展之中。也正是自八二年以來的三次憲法修改，使現(xiàn)行憲法更符合改革開放、與時俱進的核心精神，提高了憲法的權威，[16]促進了社會的發(fā)展。

二、科學客觀地評價“八二憲法”，正確選擇修憲方式

憲法修改是指憲法正式實施后，由于部分規(guī)范與實際需要不相適應，由法定的修憲主體依據(jù)特定的修憲程序，對憲法規(guī)范所作的重訂、修訂或增刪等活動。從理論上講，學界認為全面修改和部分修改是憲法修改的兩種主要方式[17].

一般來講，全面修改又稱整體修改，是指在國家政權性質及制憲權沒有發(fā)生變化的情況下，憲法修改機關依據(jù)法定的修憲程序、權限對憲法的大部分內容（也包括憲法的結構）進行調整、修訂并重新予以頒布的活動。部分修改則指修憲機關依法對憲法中的部分內容進行調整或變動的活動，一般以決議或修正案的形式出現(xiàn)。二者的共同之處是均有別于憲法制定，以憲法所規(guī)定的修改程序進行。它們之間又存在如下兩點區(qū)別：一是全面修改要求憲法修改機關通過或批準整部憲法，而部分修改則不重新通過或批準整部憲法，只批準決議或修正案涉及的內容。二是對憲法進行全面修改要公布一個新的憲法文本代替原憲法文本，但部分修改時原憲法文本并不被修正案所代替。

立憲技術是科學修憲的重要環(huán)節(jié)。我們認為無論是對現(xiàn)行憲法進行部分修改還是全面修改，甚至拋棄現(xiàn)行憲法，啟動制憲權制定一部新憲法，都必須對現(xiàn)行八二憲法給予科學的評價。如果未能對現(xiàn)行憲法進行合理的歷史定位和價值離析，僅憑社會的變化、憲法的某些局限甚至一種新的指導思想的出現(xiàn)便號召修憲甚至鼓動制憲權的再次行使，未免有些草率?；趯@一邏輯前提的分析以及全面修憲和制憲權的重新行使的弊端的透視，我們認為在現(xiàn)今階段，在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實存有罅隙時，應該在憲法解釋空間用盡的前提下通過部分修憲的方式實現(xiàn)憲法的變遷。

（一）現(xiàn)行八二憲法體現(xiàn)了“三個代表”重要思想

現(xiàn)行憲法于1982年12月4日由全國人大五次會議通過，是對1978年憲法的全面修改。在其公布施行的20年中又進行了三次部分修改。盡管憲法學界對三次修憲頗有微詞，[“八二年憲法的歷史局限性也在實施過程中漸次暴露出來，而這些諸如‘權力雙軌制’、‘權利審查制’以及‘人大至上性’和‘議行合一’等歷史局限性，在一定程度上已成為中國憲政建設不可逾越的障礙”[18]，但從八二憲法制定的歷史背景、規(guī)范內容以及其實施后的績效來看，她是建國歷史上最好一部憲法，體現(xiàn)了“三個代表”重要思想。

首先，從現(xiàn)行憲法產生的歷史背景來看。八二憲法頒布前夕，中國發(fā)生了幾件具有歷史意義的大事；一是關于真理標準的討論，確立了實踐是檢驗真理的唯一標準的馬克思主義基本觀點；二是中國共產黨召開十一屆三中全會，將工作重點從“以階級斗爭為綱”轉移到以經濟建設為中心上來，并提出了進一步發(fā)揚社會主義民主和健全社會主義法制的任務；三是中國共產黨的第十一屆六中全會通過了《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，對建國以來的許多重大問題進行反思和總結；四是中國共產黨第十二次全國代表大會確立了開創(chuàng)社會主義現(xiàn)代化建設新局面的時代策略。這四件大事為八二憲法的產生提供了明確的指導思想和理論基礎。八二憲法自誕生以來就與前三部憲法存在顯著區(qū)別。她在堅持社會主義制度的前提下高舉改革開放的大旗，弘揚政治體制改革的精神，彰顯保護人權和公民權利的立憲取向。八二憲法的誕生是時展的產物，她深刻的蘊含了人民主權的價值取向和與時俱進的實踐要求。

其次，從現(xiàn)行憲法的內容來看。八二憲法代表著先進生產力的發(fā)展要求?，F(xiàn)行憲法自身即是生產力解放的產物，是在打破“”造成的一系列束縛生產力發(fā)展的桎梏后公布的。鑒于此前的教訓，憲法中有些條文直接規(guī)定了促進生產力發(fā)展的制度，如第14條，還通過保護勞動者權益、賦予民族自治區(qū)經濟自主權以及重視科學技術等方式間接促進生產力發(fā)展，如憲法第42、43、118、119和122條。八二憲法代表著中國先進文化的前進方向。她對中國悠久的傳統(tǒng)文化給予了充分的肯定，并且明確宣稱要堅持社會主義文化的發(fā)展方向，建立一個“富強、民主、文明的社會主義國家”。憲法在將物質文明建設納入根本法規(guī)范的軌道的同時，賦予了精神文明建設以同樣重要的憲法地位，分別在第19、20、21條中詳細的規(guī)定了思想道德建設和社會主義文化建設。八二憲法是全國各民族人民共同意志的體現(xiàn)?，F(xiàn)行憲法自1980年開始籌備起草，歷時近兩年，其間全國各族人民進行了長達4個月的廣泛討論。八二憲法的產生充分體現(xiàn)了社會主義的民主精神，具有廣泛的民意基礎和社會基礎?，F(xiàn)行憲法的人民性決定了她代表著最廣大人民的意志和利益。在文本中，憲法對人民的歷史地位、社會主義政權的階級基礎以及人民主權等內容做出了詳細的規(guī)定。總之，八二憲法體現(xiàn)了“三個代表”重要思想。[19]

最后，從憲法實施后的社會績效來看。中國近二十年的改革開放成就舉世矚目。二十年的實踐也證明，我國憲法是一部符合國情的好憲法，在國家經濟、政治、文化和社會生活中發(fā)揮極其重要的作用。正如總書記在紀念憲法公布施行二十周年時所言，“憲法保障了我國的改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設”，“促進了我國社會主義民主建設”，“推動了我國的社會主義法制建設”，“促進了我國人權事業(yè)和各項社會事業(yè)的發(fā)展”。[20]二十余年中，我們從一個全面計劃的社會逐步邁向尊重個人利益和自主權的社會主義市場經濟社會，幾次政府機構改革謀求實現(xiàn)一個“小政府大社會”的治理局面且成果突出，法律體系逐步完善，特別是頒布了行政訴訟法等一系列人權保障法，更為緊要的是我們拋棄了人治的痼疾，萬眾一心建設法治國家。所有這些，都離不開憲法的保駕護航。事實也證明，“只要認真貫徹實施憲法，堅持和完善憲法確立的各方面的制度和體制，就能保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設不斷向前發(fā)展，保證最廣大人民的根本利益不斷得到實現(xiàn)，保障國家安全和社會穩(wěn)定，實現(xiàn)長治久安”。[21]

（二）頻繁的全面修憲將會削弱憲法權威和公民原本就十分薄弱的法治和憲政意識

自80年代學界就展開了人治與法治之爭，到1999年法治被寫進憲法，歷史十余載，可謂路慢慢。時至今日，要法治反對人治，已是人心所向。但從歷史和現(xiàn)實情況來看，憲法權威并沒有得到足夠的重視，民眾的法治和憲政意識依舊十分薄弱。包括中國憲政建設的先驅在內的大部分民眾對憲法權威、法治憲政意識在法治建設中的重要意義缺乏足夠的認識。[22]法治就其原初含義而言，是指正當規(guī)則的統(tǒng)治，[23]因此，法治要求存在一套闡明的連續(xù)的規(guī)則體系，并且人民可以據(jù)此規(guī)則對任何國家權力行為進行合法性追問。頻繁的全面修憲，只會瓦解憲法的一致性和連續(xù)性，動搖憲法的權威，削弱公民薄弱的法治和憲政信仰。[24]

第一，一個社會的法治建設推進到一個階段后，憲法成了一個描述性標簽。一部成文的憲法凝聚了一個時期人們對法治的體認和信仰。法治信仰的形成，須具備一個必要的時間周期。如果我們頻繁的全面修改憲法，只會人為地中斷這一周期，造成法治文化發(fā)展的斷裂和人們心理上的不適，最終分解人們法治體認和憲政信仰的心理積淀。

第二，憲法是最根本的行為規(guī)則。她像一根紅線貫穿無數(shù)的法律規(guī)則。人類社會發(fā)展到今天，以憲法為核心的規(guī)則體系逾趨龐雜。當人們在日常生活中面臨規(guī)則從集而不知所措時，自然首先要將憲法規(guī)則作為行為預期的方向標，在與他人的行動中達成一種納什均衡。憲法頻繁的修改，會造成人的行為自主性與行為的束縛、強制性之間的持續(xù)緊張，進而造成人的行為的適應性與慣性的重大沖突，加劇社會均衡與和諧實現(xiàn)的代價。

第三，對權力行為的合法性進行追問，是法治的應有之義。在現(xiàn)代憲政國家，一部正當?shù)膽椃▌t是這一追問的終結點。當人們對權力行為的合法性追索到憲法這一法律位階，這種追索自然而止。全面修改憲法作為一種法定的權力行為，也必須接受這種合法性追問。但當公民對一次全面修憲行為進行例行的合法性追問，并慣常地將目光投向先前的憲法而發(fā)現(xiàn)曾經神圣的憲法文本已是一張廢紙時，全面修憲造成的規(guī)范缺失對公民憲法、法治和憲政信仰的沖擊，自然可想而知。

第四，全面修憲會使一大批法律面臨合憲性危機?，F(xiàn)代憲政國家法律的生產必須由立法機關經由合法的程序制定，而且要求法律的內容必須經受得住憲法的盤問。憲法一旦全面修改，將使一些依照舊憲法制定但不合新憲法的法律突然被置于不合憲的困境之中，失去道義的權威性。但另一方面，這些法律仍然在調整人們的行為，衡定社會的價值取向。這種尷尬的法治局面，對于像中國這樣解釋、監(jiān)督和實施憲法的機制不完備，同時憲法規(guī)范又缺乏可操作性的國家來說，會表現(xiàn)得更突出。因此，當一紙憲法高懸空中而又持續(xù)地遭受普通法的挑戰(zhàn)并對這種挑戰(zhàn)采取漠視的態(tài)度，憲法有何權威呢？

三、憲法修改的內容和規(guī)范設計

八二憲法頒布至今，已經過三次部分修改。除了三次憲法修改涉及的內容，學界對現(xiàn)行憲法內容和規(guī)范設計方面的種種不足進行了深入探討。[25]縱觀這三次憲法修改，主要有如下缺陷：一是修改的內容集中在經濟制度方面，三次修改通過17條修正案，有11條約2/3涉及經濟制度，對公民權利和國家權力制度完善關注不足；二是修改后的憲法規(guī)范仍綱領性有余規(guī)范性不足。在再一次對憲法進行修改時，我們首先應該確定憲法修改的內容。比較當今各國憲法文本，內容五花八門。中國憲法內容更是十分龐雜，除了傳統(tǒng)憲法所包括的公民權利和國家權力的兩部分外，還有大部分關于經濟制度、文化制度和社會政策方面的內容?？v觀各部分的內容，的確或多或少存在一些問題。但我們認為以后修憲不宜將重點放在經濟、文化和社會制度方面。八二憲法的三次修改全在于憲法中關于經濟政策的規(guī)范落后于現(xiàn)實社會的發(fā)展，成為經濟建設的桎梏，進而導致修憲。憲法中政策性內容過多是我國憲法頻繁修改的一個原因，但目前將有關經濟的政策全部修改甚至廢除，時機尚不十分成熟，阻力很大。同時鑒于我國憲政制度與兩個人權公約在應然權利認知上的重大差異[26]以及十六大報告在諸多理論方面的創(chuàng)新，修憲應該將重點放在公民權利保護制?群筒糠止抑貧鵲耐晟啤?BR>（一）公民權利的憲法修改

多年來學界針對現(xiàn)行憲法公民權利列舉不足的缺陷，認為應該對公民的財產權、遷徙自由權、生命權、思想自由權、罷工權、環(huán)境權、生存權和發(fā)展權給予憲法保護。一段時間來，學界還針對這些權利——特別是財產權和遷徙自由權的憲法保護進行了詳細研究。從國際人權憲章與我國憲法的相關比較中我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管我國憲法在公民權利規(guī)范表述上與國際憲章有較大區(qū)別，而且憲法權利規(guī)范數(shù)量似乎與國際人權憲章出入明顯，但聯(lián)系我國的有關普通法如刑事法律加以分析，履行我國政府對國際人權憲章的承諾義務，我國憲法目前應該增添的公民權利實際上只有遷徙自由權和生命權二項。[27]我國歷來主張公民的生存權和發(fā)展權，與生命權相較而言，這是公民享有的更高層次的權利。因此，對于生命權的保護只需在有關條款中明示即可。根據(jù)理論準備的成熟度并結合我國的生活實際，我們認為，財產權和遷徙自由權應成為修憲的重點。[28]

第一、關于財產權利憲法保護的完善

在現(xiàn)行憲法中，第十二條和第十三條就公共財產和私有財產做出了相關規(guī)定。憲法關于財產權的保護制度有三大特點:一是公有財產權和私有財產權的憲法地位差別顯著，集中體現(xiàn)在“神圣不可侵犯”和“保護”的用語差別上；二是財產權規(guī)范列于“總綱”一章中，體現(xiàn)了這一權利相對于國家富強和人類解放的宏大目標的工具性價值和地位；三是憲法對私有財產范圍規(guī)定過狹，僅包括收入、儲蓄和房屋等生活資料，民間掌握的大量生產資料尚未獲得合法地位，得不到憲法的保護?，F(xiàn)行憲法中財產權保護制度的三大特點同時構成了我國財產權憲法保護的致命缺陷。所以在重構我國的財產權憲法保護體系時，必須注意如下幾點。

首先，將財產權保護規(guī)范置于“公民的基本權利與義務”一章中。將私有財產權憲法條款置于總綱這一部分，而不是作為公民基本權利與義務的一部分，在實行計劃經濟的國家比較常見。如1971年保加利亞憲法和朝鮮1972年憲法，都將私有財產權憲法條款放在“經濟制度”這一部分。這種保障條款的位置說明了國家視公民財產為對全國經濟宏觀調控的應有內容，而不是不可剝奪的權利。修憲時將財產權的規(guī)范置于“公民基本權利和義務”一章中，與我國現(xiàn)行憲法將公民權利置于國家權力和機構之前所體現(xiàn)的“彰顯政府尊重和保障人權”的精神比較吻合。

其次，在憲法規(guī)范設計上應該遵從現(xiàn)代國家的通行做法。現(xiàn)代國家的財產權保護體系一般包括三大要素：一是財產權不可侵犯的概括式規(guī)定；二是對財產權行使的限制性規(guī)定；最后是私有財產征用補償規(guī)定。我國的財產權憲法保護體系也應該包含這三部分內容。鑒于學界對“神圣不可侵犯”這一用語存在爭議，加之我國憲法第51條對公民權利行使的限制進行了概括式的規(guī)定，我國的財產權憲法保護規(guī)范可由兩款組成，即財產權不得侵犯；財產只有在正當補償下方能收為公用。

最后，由于現(xiàn)行憲法財產保護的條款在“總綱”部分，所以在采取修正案方式修改憲法時，必須像美國修改憲法曾經采用的方式那樣，使修正案中的規(guī)范獨立存在并能獨立適用，而無需與修改前的規(guī)范相結合才能完整地理解和發(fā)生效力。

第二、關于遷徙自由權利的憲法保護

從《公民權利和政治權利國際公約》第12條的規(guī)定來看，遷徙自由包括國內遷徙自由、國際間的遷徙自由和歸國自由，該條第3項還規(guī)定了遷徙自由權行使的限制。五四憲法曾賦予公民遷徙自由權，現(xiàn)行憲法取消了這一公民權利，主要是考慮到了我國經濟發(fā)展水平還比較低，在可以預見的未來，還不能為公民的遷徙提供充足的、可供自由選擇的條件。[29]實際上，無論從我國的實際情況還是遷徙自由的憲法權利屬性來看[30]，都應該賦予公民遷徙自由權。在規(guī)范設計上，至少要包括以下內容：“遷徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居國外或脫離本國國籍”，“任何人享有的歸國自由不得被恣意剝奪”。至于遷徙自由行使的限制條款，當然的包含在現(xiàn)行憲法第51條中。

（二）國家制度的完善

在十六大報告中，指出“三個代表”的指導思想是“我們黨的立黨之本、執(zhí)政之基、力量之源”，并且明確指出“我們黨歷經革命、建設和改革，已經從領導人民為奪取全國政權而奮斗的黨，成為領導人民掌握全國政權并長期執(zhí)政的黨”；在我們國家，“包括知識分子在內的工人階級、廣大農民，始終是推動我國先進生產力發(fā)展和社會全面進步的根本力量。在社會變革中出現(xiàn)的民營科技企業(yè)的創(chuàng)業(yè)人員和技術人員、受聘于外資企業(yè)的管理技術人員、個體戶、私營企業(yè)主、中介組織的從業(yè)人員、自由職業(yè)人員等社會階層，都是中國特色社會主義事業(yè)的建設者”。十六大報告明確指出，在判斷人們政治覺悟高低時，“不能簡單地把有沒有財產、有多少財產當作判斷人們政治上先進和落后的標準，而主要應該看他們的思想政治狀況和現(xiàn)實表現(xiàn)，看他們的財產是怎么得來的以及對財產怎么支配和使用，看他們以自己的勞動對中國特色社會主義事業(yè)所做的貢獻”，同時我們黨“要把承認黨的綱領和章程，自覺為黨的路線和綱領而奮斗、經過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”。還指出，“發(fā)展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，是全面建設小康社會的重要目標……發(fā)展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統(tǒng)一起來。”[31]這些精辟論述，發(fā)展了社會主義得以序列理論，有利于有中國特色的社會主義建設，同事也對現(xiàn)行憲法的相關規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。根據(jù)十六大報告，我們建議對現(xiàn)行憲法做出如下修改。

第一，將建設社會主義政治文明作為社會主義初級階段的重要目標由憲法予以確認。文明的政治肯定是規(guī)范化的政治、體現(xiàn)現(xiàn)代社會價值追求的倫理政治和講求政治程序以對抗恣意野蠻的程序化政治。[32]政治文明應該是社會主義國家政治發(fā)展中的應有之義，也是我國憲法早就該確認的目標。盡管我國憲法序言第七自然段中有“把我國建設成高度文明、高度民主的社會主義國家”的表述，可以通過憲法解釋來包括政治文明，但我們以為，通過直接在序言中加入建設社會主義政治文明的內容，將會使政治文明建設受到更多的重視。所以，我們建議在序言第七自然段“今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設”修改為：“今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化和社會主義物質文明、政治文明和精神文明建設”。

第二，將黨依法執(zhí)政寫進憲法。針對我們黨的領導方式和執(zhí)政方式與新形勢的要求還不完全適應的現(xiàn)實，十六大報告提出要改善和提高黨的執(zhí)政和領導水平，并提出要“依法治政，實施黨對國家和社會的領導”。這以極具新意的提法符合我們建設社會主義法治國家的目標，建議在憲法序言第七自然段后加上“中國共產黨在社會生活和國家生活中堅持依法領導，依法執(zhí)政”的內容。[33]

第三，十六大報告提出要將“承認黨的綱領和章程，自覺為黨的路線和綱領而奮斗、經過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”，這必將引起我國的國體和政體的變化。中華人民共和國是工人階級領導的社會主義國家，而工人階級又是通過其先鋒隊中國共產黨來實現(xiàn)對國家的領導和政權的享有，所以當其他階級的先進分子加入到黨內，中國共產黨成為中國人民和中華民族的先鋒隊時，這必將改變我們黨的社會基礎和階級基礎，現(xiàn)有政權的主體和國家的領導者也會發(fā)生變化，進而導致國體和政體的變化。所以我們建議對憲法序言和第一章中的本分內容進行修改。如將序言第六自然段的中“工人階級領導的、以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主專政，實質是無產階級專政”的內容刪除。第一章總綱的第一條第一款也應作適當?shù)男薷?，可以修改為“中華人民共和國是工人階級領導的、以工人階級、農民階級和其他社會階層聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”

第四，在憲法中明示差額選舉和秘密投票的選舉原則。真正的民主是選民依照自己的意愿提名候選人并選舉他所信任的候選人。在十六大報告中提出要加強社會主義民主政治的建設，并強調要將黨的領導、人民當家作主和依法治國結合起來。但在現(xiàn)實中，人民當家作主所要求的民主選舉受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳陽的市長選舉中，唯一的市長候選人未獲得人大半數(shù)以上的選票被人大否決后又被提名為候選人并當選為市長的做法，就嚴重侵害了人民當家作主的憲法原則。[34]所以，建議在憲法第101條加上一款，“以上規(guī)定為地方各級人大選舉的地方機關領導人的候選人預選、確定和地方機關領導人的選舉，都必須以無記名投票方式表決，并在選舉現(xiàn)場設立秘密投票處；選舉地方國家機關正職領導人，候選人不得少于兩人，一律實行差額選舉?！?/p>

（三）憲法監(jiān)督保障制度的創(chuàng)新

法之不行，不如無法，憲法尤其如此。我國現(xiàn)行憲法第67條規(guī)定由全國人民代表大會常務委員會解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施。從理論上說這種體制似有較多優(yōu)越性，它合乎全國人民代表大會一元化的領導體制，能保證監(jiān)督機關的權威性。但從實際運作的角度而言，由于這種制度的內在缺陷使其難以如意運轉：1）人大常委會作為代議機關的常設機關擔負著繁重的立法任務和其他工作，時間、精力都受局限；制定法律是立法功能，解釋法律和適用法律屬于司法功能，從發(fā)展社會學的觀點來看，為了吸收和應付各種問題，如此重大的功能必須分化，這是一條客觀規(guī)律。2）法治的基本要求之一，就是任何權力都必須有適當?shù)姆止ず椭萍s。對人大常委會行使權力予以監(jiān)督也是人民主權原則的應然之義。3）從孫志剛案件所引起的要求啟動立法法所規(guī)定的法律審查機制的呼聲一浪高過一浪，但立法法的有關規(guī)定既缺乏憲法規(guī)定的權威性支撐，同時其規(guī)定本身也缺乏嚴密性和可操作性，因此為了保證立法法與憲法的有效銜接，也有必要實現(xiàn)我國憲法監(jiān)督保障制度的創(chuàng)新。4）我國憲法沒有明確規(guī)定最高法院和最高檢察院有解釋憲法和法律的權力，我國制定法系的特點也不允許最高法院象美國的最高法院那樣通過司法判例來創(chuàng)制自己的“違憲審查”權，而我國實踐普遍存在的“法官造法”現(xiàn)象既破壞了我國法制的統(tǒng)一，又更加突顯了現(xiàn)有憲法監(jiān)督保障制度的弊端，因此，建議在憲法第七十條增加規(guī)定“全國人民代表大會設立憲法委員會。憲法委員會在全國人大的領導下，研究、審查和處理有關憲法監(jiān)督的事宜。憲法委員會的職權及其行使程序，由全國人民代表大會以法律特別規(guī)定之?！苯ㄗh在憲法第七節(jié)增加規(guī)定：最高人民法院和最高人民檢察院有權解釋法律。各級人民法院和各級人民檢察院在審理案件的過程中涉及到憲法解釋的，應由最高人民法院或最高人民檢察院提請全國人大憲法委員會做出解釋。

（四）、關于“三個代表”的入憲問題35

“三個代表”的思想是當代中國的馬克思主義，是中國集體智慧的結晶，是對思想和鄧小平建設有中國特色社會主義的繼承和發(fā)展。為了用“三個代表”的思想來指導社會主義現(xiàn)代化建設和中華民族復興的偉大事業(yè)，強調馬克思主義與時懼進，不斷創(chuàng)新的理論品德，建議將憲法序言的第七自然段或憲法修正案第十二條的最后一句修改為：中國各族人民將繼續(xù)在中國共產黨的領導下，在馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想的指導下，堅持人民民主專政。堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展社會主義市場經濟，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法治，保障人權，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農業(yè)、國防和科學技術的現(xiàn)代化，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。36

四、結語

從世界各國憲政和法治建設的經驗來看，法治和憲政建設后跟進的國家，應該有一部正當?shù)某晌膽椃?。當成文憲法與社會變遷發(fā)生沖突時，不固守憲法的剛性特征，依照法定程序實現(xiàn)憲法的變遷，也是憲政國家留給我們的經驗和啟示。而憲法修改，則更是一種被證明成功的制度選擇。在十六大后，中國的經濟改革、政治體制變遷以及思想的進一步解放已在人們的期望和預料之中。當社會發(fā)生變化和憲法的拖后可能造成社會變革的合法性危機時，修改憲法是必然的選擇。在采取何種方式修改及修憲內容眾說紛紜時，我們以為部分修改可以克服全面修改和重新制憲所造成的種種弊端，維護憲法的權威，延續(xù)并加強人們初步建立的法治和憲政意識；在憲法修改的內容方面應該盡量關注公民權利保護不足這一憲法缺陷，當前首先要完善財產權和遷徙自由權的憲法保護體系。

[1]韓大元：《修憲價值與憲法實踐》載《法商研究》1999年，第3期。

[2][美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》中國政法大學出版社1994年版，第59頁。

[3]參見何華輝：《比較憲法學》武漢大學出版社1988年版，第73頁。

[4][法]孟德斯鳩：《論法的精神》張雁深譯商務印書館1997年版，第154頁。

[5]《潘恩選集》商務印書館1982年版，第25頁。

[6]同上引[5]。

[7]荊知行：《憲法變遷與憲法成長》臺灣中書局印行，第179頁。

[8]同上引[11]，第3頁。

[9]舒國瀅：《憲法的時間之維》載《法學研究》1999年第3期。

[10]吳家麟：《憲法至上是建設法治國家之關鍵》載《法商研究》1998年第3期。

[11]同前引[2]，第137－167頁。

[12]參見秦前紅：《憲法變遷與市場經濟發(fā)展的非對應性》載《法學評論》1996年第4期。

[13][美]E·博登海默：《法理學法哲學及其方法》中國政法大學出版社1999年版，第402-404頁。

[14][英]哈耶克：《哈耶克論文集》鄧正來選編譯首都經濟貿易大學出版社2001年版，第441-459頁。

[15]：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話》載《人民日報》（海外版）2002年12月5日。

[16]參見莫紀宏：《改革開放是憲法修改的核心精神》，載《憲法學習》。王叔文：《憲法修正案的基本精神和意義》載《法學研究》1999年第3期。孫丙珠：《修憲提高了我國憲法的權威和尊嚴》載《法學研究》1999年第3期。

[17]參見楊海坤：《跨于新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》中國人事出版社2001年版，第646頁。

[18周葉中江國華：《82年憲法與中國憲政——寫在82年憲法頒布實施20周年之際》載《法學評論》2002年第6期。

[19]參見許崇德：《堅持“三個代表”深化學習憲法》載《新視野》2002年第3期。

[20]：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話》載《人民日報》（海外版）2002年12月5日。

[21]同前引[26]。

[22]參見文勇：《制度決定論的貧困：對近代中國立憲政治失敗的原因分析》載《浙江學刊》1999年第6期。

[23]著名思想家亞里士多德在論述法治時有一句名言：法治包含兩層含義，即已通過的法律獲得人們的普遍遵守，而人們所遵守的法律又是良法。

[24]參見秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學出版社2002年版，第213-215頁。

[25]參見楊海坤：《跨入新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》（下）中國人事出版社2000年版，第652-657頁。李龍：《憲法修改與憲法權威》載《法商研究》1999年第3期。

[26]根據(jù)我國法理和憲政原則，以及慣常的司法實踐，公民應當享有而憲法沒有規(guī)定的權利，公民不得享有。參見秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學出版社2002年版，第219頁。

[27]參見劉連泰：《<國際人權憲章>與我國憲法的相關比較》載《中共浙江省委黨校學報》1999年第5期。

[28]鑒于學界對這兩種權利憲法保護的必要性基本達成共識，本文只對有關的憲法規(guī)范設計略加探討。

[29]參見蔡定劍：《中國憲法精釋》中國民主出版社1996年版，第157頁。周葉中：《憲法》高等教育出版社北京大學出版社2000年版，第284頁。

[30]秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學出版社2002年版，第219-220頁。

[31]：《全面建設小康社會，開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面——在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》。

[32]周永坤：《政治文明與中國憲法發(fā)展》載《法學》2003年第1期。

[33]參見童之偉：《與時俱進完善憲法——循“十六大”精神修憲或釋憲的十一點設想》載《法學》2003年第1期。

[34]參見童之偉：《岳陽市長“二選”風波的啟示》載《法學》2003年第2期。

35關于“三個代表”的入憲問題是當下種種修憲意見中爭論最大的部分之一。我們從媒體關于中央修憲小組的活動報道中，也了解到江平和吳敬鏈先生都是不贊成“三個代表”入憲的。筆者個人認為這個問題涉及到兩個層面：1）憲法應不應該具有綱領性，即把尚未實現(xiàn)的目標寫進憲法？從新中國的立憲傳統(tǒng)來看，憲法一直是具有綱領性的，因此除非我們在下次修憲時完全轉變立憲思維，追求新的制憲范式，否則“三個代表”的入憲似乎為當然之舉。2）立憲是一個國家時代轉換的標志性事件之一，尤其在中國它更具有高度的政治象征性，因此如果當憲法文本中保留了馬克思主義、思想的字樣，而不出現(xiàn)“三個代表”的字樣，是否會產生政治合法性的斷裂從而引致社會的高度分化，這是我們必須特別考慮的。

36本段的修改除了把“三個代表”的重要思想體現(xiàn)在憲法序言之中，還把“健全社會主義法制”修改為“社會主義法治”，以避免因法制概念的模糊性帶來憲法文本解釋的困擾，并與憲法第十三條修正案關于“依法治國，建設社會主義法治國家”的表述保持了一致性。更重要的是在新中國的憲法文本上第一次寫進了“人權”的字眼，這既是對憲法本質和憲法精神的確認，又是對社會主義制度終極目的的神圣宣告，從而在社會主義憲政史上具有里程碑的意義。本段修改從立憲技術的角度來看，可能存在的問題是僅僅對“三個代表”加以“重要思想”的修辭，而對馬克思主義、思想和鄧小平理論沒有這樣的修辭語，會使憲法解釋和規(guī)范表達產生邏輯不周延的問題。因此，憲法文本是否與黨章的表述一致？或者如何更完美地表達，值得進一步研究。作者注。