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關(guān)鍵詞:行政犯行政刑法責(zé)任承擔(dān)完善

內(nèi)容提要:與自然犯相比，行政犯屬于犯罪中的新類型。行政犯不但有其相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展史，就其本質(zhì)而言，也有著與自然犯不同的自身屬性和犯罪構(gòu)成。規(guī)制行政犯的行政刑法雖然與刑法的其他組成有所不同，但仍有必要承認(rèn)其具有附屬于刑法部門(mén)的本質(zhì)屬性。同時(shí)，行政犯的責(zé)任形式必須重新審視，為了應(yīng)對(duì)行政犯罪，有必要對(duì)刑法典和附屬刑法進(jìn)行補(bǔ)充完善。

一、犯罪的新類型———行政犯罪

（一）自然犯和行政犯的歷史流變

自然犯與法定犯的觀念，一般認(rèn)為最早淵源于古代羅馬法制度。1古羅馬法中關(guān)于malainse與malaprohibia的區(qū)分實(shí)質(zhì)上為后來(lái)自然犯和法定犯的出現(xiàn)提供了思想資源。malainse指實(shí)質(zhì)上違反社會(huì)倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風(fēng)俗而為一般社會(huì)正義所不容。malaprohibia則是本質(zhì)上并不違反倫理道德，而是因?yàn)榫S護(hù)行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為。2但真正完整提出自然犯和法定犯分類并在理論上系統(tǒng)加以闡述的則是意大利刑事人類學(xué)派的標(biāo)志性人物加羅法洛。加氏在其經(jīng)典力作《犯罪學(xué)》中詳細(xì)地闡釋了其自然犯和法定犯的思想。在加氏看來(lái)，各民族都存在某種具有同一性和進(jìn)化性的道德情感。道德情感由非基本情感和基本情感組成。前者包括祖國(guó)之愛(ài)、宗教情感、貞潔感、榮譽(yù)感等。對(duì)這些情感的傷害不被視為是犯罪，因?yàn)樗鼈冎粚?duì)作惡者本人及其家庭或國(guó)家有害，而并不危及整個(gè)社會(huì)；后者主要是指利他主義情感，這是唯一對(duì)社會(huì)關(guān)系重大的情感。它包括仁慈感、憐憫感、正義感和正直感幾種基本類型。3加氏斷定，在一個(gè)行為被公眾認(rèn)為是犯罪所必需的不道德因素是對(duì)道德的傷害，而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為對(duì)憐憫和正直這兩者基本利他情感的傷害。對(duì)這些情感的傷害不是在較高級(jí)和較優(yōu)良的層次上，而是在全社會(huì)都具有的平常程度上，這種程度對(duì)個(gè)人適應(yīng)社會(huì)來(lái)說(shuō)是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為“自然犯罪”。4同時(shí)，加氏把某些侵害了非基本道德情感的行為排除出自然犯罪之外，如傷害莊重、貞潔、家庭情感的行為，政治犯罪行為及某些威脅公共安寧的非政治性地區(qū)犯法行為。5

加氏的這種分類方法影響深遠(yuǎn)，直到現(xiàn)在我們?nèi)匀荒芨杏X(jué)到它對(duì)近世各大刑法法系的影響。就現(xiàn)代而言，大陸法系國(guó)家刑法理論一般認(rèn)為，自然犯是指無(wú)需法律規(guī)范的規(guī)定，其自身就具有罪惡性的犯罪，如殺人、放火、強(qiáng)奸等犯罪就是如此。法定犯是指由于法律的規(guī)定才成立的犯罪，即行為本身不具有罪惡性，只是由于法律的規(guī)定，才使之成為犯罪。6這種分類，在德國(guó)法中大多分為刑事犯與行政犯，在法國(guó)法中大多分為自然犯與法定犯。7實(shí)質(zhì)上，大陸法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一認(rèn)識(shí)。本文也是在這種意義上來(lái)認(rèn)識(shí)問(wèn)題的。所以，為了行文的需要，后文皆以自然犯和行政犯來(lái)展開(kāi)論述，而不特別提及刑事犯和法定犯的分類。英美法系則把犯罪行為分為本質(zhì)惡與禁止惡。前者指行為就其自身性質(zhì)而言就是不法的，在普通法上必須給予處罰，它基本上等同于大陸法系國(guó)家所說(shuō)的自然犯；后者是指違反制定法的作為與不作為，它基本上等同于大陸法系國(guó)家所說(shuō)的法定犯。8可以發(fā)現(xiàn)，加羅法洛后的刑法認(rèn)識(shí)與加氏對(duì)自然犯和法定犯的界定有著很大的區(qū)別。在加氏看來(lái)，自然犯的存在范圍非常狹隘，既不能說(shuō)違背社會(huì)倫理的犯罪就是自然犯，也不能說(shuō)所有違背利他情感的犯罪就是自然犯，只有違背利他情感中的正直感和憐憫感的犯罪才能構(gòu)成自然犯。而后來(lái)的見(jiàn)解突破了這種原始的認(rèn)識(shí)，賦予了自然犯更為寬廣的存在空間。我們不能說(shuō)加氏的純粹見(jiàn)解沒(méi)有價(jià)值，但這種后來(lái)對(duì)自然犯的較為寬泛些的見(jiàn)解恐怕更為符合刑法上的通常認(rèn)識(shí)和人們對(duì)社會(huì)生活的透析，所以，現(xiàn)在對(duì)自然犯和行政犯的理解更為符合法律理解的精神，更能凸顯其存在的理論品格?；谌缟险J(rèn)識(shí)，我們對(duì)自然犯和行政犯的系列分析皆是以此為基礎(chǔ)來(lái)展開(kāi)認(rèn)識(shí)和分析的。

（二）自然犯和行政犯的劃分

當(dāng)下國(guó)內(nèi)在刑事犯與行政犯的界分上大致存在兩類觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為自然犯和刑事犯就是刑法或特別刑法上所列舉的犯罪。而法定犯或行政犯則是指違反行政法上義務(wù)的行為。行政犯可包括兩大部分，其一是行政法上所規(guī)定的應(yīng)受刑罰制裁的行為以及行政刑罰法上所規(guī)定的應(yīng)受刑罰制裁的行為；其二是行政法上所規(guī)定的應(yīng)受行政罰的行為。9第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違反行政法規(guī)范因而構(gòu)成的犯罪，就是行政犯。刑事犯則是直接違反刑法典規(guī)范所構(gòu)成的犯罪。10持前一種觀點(diǎn)的學(xué)者更提出區(qū)分“狹義的行政犯”與“廣義的行政犯”，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于“刑罰”與“行政罰”的觀念。11筆者認(rèn)為，我國(guó)的行政犯界定必須立足于我國(guó)的客觀實(shí)際狀況，而不能一味考慮、全盤(pán)引進(jìn)西方的行政犯理論。眾所周知，德日大陸刑法學(xué)中的行政犯概念具有較為寬泛的含義。這一方面是德日的犯罪概念范圍過(guò)廣，許多在我們視為行政違法的情況他們都是作為犯罪來(lái)處理的；與之相關(guān)的另一方面就是我們作為行政罰規(guī)定的處罰方式他們是作為刑法處罰來(lái)規(guī)定的。所以，我們認(rèn)為，我國(guó)的行政犯應(yīng)當(dāng)這樣界定，即行政犯是違反我國(guó)行政刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪行為。

雖然當(dāng)下隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，行政犯呈現(xiàn)出逐漸增長(zhǎng)的趨勢(shì)且“行政犯的自然犯化”日益明顯，但也決非像有的學(xué)者所談及的那樣“由于法定犯與自然犯的區(qū)別實(shí)際上是困難的，刑法解釋上的實(shí)益也不大，所以，自然犯與法定犯的概念，不過(guò)是在為了盡可能說(shuō)明各個(gè)犯罪根據(jù)法律被處罰的由來(lái)或者考察立法的形式之際才成為必要?！?2在概念確定的基礎(chǔ)上可以發(fā)現(xiàn)，自然犯和行政犯有著諸多頗為顯著的區(qū)別。

其一，在刑法機(jī)能實(shí)現(xiàn)上的不同取向。刑法的機(jī)能，是指刑法在社會(huì)中應(yīng)該發(fā)揮的作用或者效果。刑法具有行為規(guī)制機(jī)能、秩序維持機(jī)能和自由保障機(jī)能。13雖然關(guān)于自然犯和行政犯的刑事立法都有行為規(guī)制的機(jī)能存在，但在秩序維持和自由保障機(jī)能的發(fā)揮上兩者卻是各有側(cè)重。由于行政犯的立法目的重在行政秩序的維持，故其侵害的法益大多屬于國(guó)家或社會(huì)的法益，而甚少涉及個(gè)人法益的維護(hù)。而自然犯的立法雖然也有秩序維持的成分，但其存在的本質(zhì)主要還是重在公民人權(quán)、自由的保障上。這也無(wú)怪乎每當(dāng)行政犯立法急劇增加就有學(xué)者大聲疾呼：社會(huì)更需保障自由人權(quán)。

其二，在犯罪論問(wèn)題上，兩者的不同在于：首先，對(duì)行為的理解不同。第一，行政犯所言的行為不限于本人的行為，其人、輔助人或者其工作人員的行為完全可以視為主體自身的行為進(jìn)行考察和處理。這種方式較之于自然犯恐怕要走得遠(yuǎn)的多。第二，自然犯中的行為幾乎在各個(gè)不同的時(shí)代都被作為犯罪看待，在自然犯問(wèn)題上，刑事立法僅僅充當(dāng)留聲機(jī)的功能；而行政犯卻具有鮮明的時(shí)代特色，不同時(shí)代的不同行政取締或同一時(shí)代的不同時(shí)期行政管理的變化直接決定了行政犯的不同類型；在行政犯問(wèn)題上，刑事立法是決定犯罪成立與否的唯一主宰。

其次，構(gòu)成要件層次的評(píng)價(jià)有所不同。第一，在構(gòu)成要件符合性上，自然犯大多有明確的法定的犯罪構(gòu)成要件，不需要借助于其他法律進(jìn)行補(bǔ)充；行政犯大多為開(kāi)放的構(gòu)成要件，需要法律上的二次評(píng)價(jià)。即開(kāi)始必須審視行為的行政違法性，最后還要考察行為的性質(zhì)是否嚴(yán)重到了必須刑法評(píng)價(jià)的必要。第二，在違法性的評(píng)價(jià)上，主要是行為人的違法性認(rèn)識(shí)對(duì)犯罪成立的意義。雖然現(xiàn)在對(duì)自然犯的界定已經(jīng)超越了加羅法洛最初設(shè)定的范圍界限，即不再單純認(rèn)為自然犯僅是對(duì)人類憐憫感和正義感的侵犯而擴(kuò)大了其適用，但自然犯和行政犯的相對(duì)確定的理解仍然可以在認(rèn)識(shí)論上求得存在的依據(jù)。在自然犯和行政犯的區(qū)分問(wèn)題上，特別需要關(guān)注的是違法性認(rèn)識(shí)對(duì)各自犯罪成立具有不同的意義。按照通常的認(rèn)識(shí)，自然犯主要與特定民族的倫理操守、道德感情緊密相關(guān)。在特定民族看來(lái)，某些犯罪是否成罪甚至根本不需要到刑法典中去尋找答案，對(duì)這些犯罪的解讀用世代相沿的民族情操就可完成，這些就是所謂的自然犯。但行政犯的認(rèn)知?jiǎng)t遠(yuǎn)非如此明顯。行政犯在很大程度上脫離了倫理道德可以評(píng)價(jià)的范圍，其罪與非罪的成立主要是借助于刑法和特定行政法的規(guī)定才能予以解決。即行政犯區(qū)別于自然犯的本質(zhì)方面即在于其與道德生活的不相聯(lián)系，而自然犯從社會(huì)倫理道德上可以合理地尋求正當(dāng)?shù)慕鉀Q。簡(jiǎn)潔來(lái)說(shuō)，自然犯對(duì)于自然人而言具有自發(fā)性和自然的融通性，“殺人償命，欠債還錢(qián)”是不需要進(jìn)行成文法審視和判斷的內(nèi)容。當(dāng)行為人進(jìn)行自然犯罪時(shí)，違法性的意識(shí)一般不作審視或者重點(diǎn)審視，這種意識(shí)是被推定為已經(jīng)存在的內(nèi)容，只有當(dāng)客觀可證實(shí)的事實(shí)能夠證明這種意識(shí)確實(shí)不存在時(shí)，司法者才會(huì)回過(guò)頭來(lái)關(guān)注刑事違法的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。而在行政犯問(wèn)題上卻根本不是這回事。當(dāng)一個(gè)行政犯罪展現(xiàn)在司法者面前時(shí)，司法者是不會(huì)過(guò)度關(guān)注行為者的違法認(rèn)識(shí)的。自然犯不是不審視行為人的違法性認(rèn)識(shí)，司法者認(rèn)為一般情況下這種認(rèn)識(shí)都是存在著的，只是不需要過(guò)多的關(guān)注。而就行政犯而言，司法者卻認(rèn)為這種考察不屬于法律上的必要措施，或者干脆就認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)根本不影響違法性的成立。在對(duì)違法性認(rèn)識(shí)的回答上我們至少可以發(fā)現(xiàn)兩者間的如下區(qū)別：（1）違法性認(rèn)識(shí)有無(wú)必要予以特別關(guān)注。（2）違法性認(rèn)識(shí)是否具有道德倫理性。（3）違法性認(rèn)識(shí)是否具有長(zhǎng)期的相對(duì)穩(wěn)定性和歷史的延續(xù)性。（4）違法性認(rèn)識(shí)有無(wú)必要借助于成文刑法來(lái)明確和規(guī)定。

再次，在有責(zé)性的評(píng)價(jià)上不同。自然犯一般從責(zé)任能力、故意或者過(guò)失、期待可能性等方面來(lái)審視問(wèn)題，而行政犯則無(wú)須全面顧忌上述情況。行政犯不像自然犯那樣完美地體現(xiàn)主客觀的聯(lián)系和結(jié)合，在主觀方面，除了犯罪故意或者過(guò)失外，行政犯的成立與否應(yīng)當(dāng)說(shuō)再?zèng)]有可以憑借的因素，這種狀況最極端的結(jié)果和表現(xiàn)就是英美法上的嚴(yán)格責(zé)任和替代責(zé)任。甚至是在犯罪的故意或過(guò)失上，行政犯和自然犯也有著不小的區(qū)別。以單位犯罪為例，具體在犯罪故意或者過(guò)失上，很難說(shuō)只有單位負(fù)責(zé)人的故意或者過(guò)失才能視為單位犯罪的故意或過(guò)失，在現(xiàn)實(shí)的司法考察中是需要總體衡量和整體把握的，只要在全體意義上體現(xiàn)了犯罪故意或過(guò)失的本質(zhì)且具有主觀要素的可歸責(zé)性，單位從屬人員的行為歸結(jié)為單位犯罪沒(méi)有其他的法律上的障礙。

二、行政犯罪的責(zé)任承擔(dān)

（一）行政犯罪的定罪依據(jù)———行政犯罪的構(gòu)成

有學(xué)者認(rèn)為，行政犯是指以違反特定的法規(guī)（如行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)）為前提，從而構(gòu)成的犯罪。14這種情況就決定了行政犯有著與自然犯不同的犯罪構(gòu)成狀態(tài)。

首先，行政犯的二次違法性，決定了在考量行政犯罪行為時(shí)必須同時(shí)關(guān)注刑法和行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)法規(guī)兩項(xiàng)內(nèi)容。行政犯所指稱的行為必須最初違反了行政法規(guī)或者經(jīng)濟(jì)法規(guī)，此項(xiàng)條件若不具備就根本沒(méi)有刑事考察的必要。在此基礎(chǔ)上還要考察這種對(duì)行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)法規(guī)的違法行為必須突破了這些法律可以包容、調(diào)整的范圍，其客觀危害和主觀狀態(tài)需要借助于更為嚴(yán)厲的手段，需要借助于刑法打擊才能達(dá)此目的。但必須注意的是，此處所言的行政犯的二次違法性，決非是在主張雙重屬性說(shuō)的前提下來(lái)適用的。筆者雖然承認(rèn)行政犯以行政違法為前提，但行政犯本質(zhì)上決非單純違反行政法的行為。對(duì)當(dāng)下有學(xué)者主張“所有的犯罪都具有二次違法性”的見(jiàn)解，筆者認(rèn)為其認(rèn)識(shí)方式和結(jié)論過(guò)于絕對(duì)，有值得進(jìn)一步商榷的余地。特別是在自然犯問(wèn)題上，這種主張頗有值得懷疑的地方。按照通常的認(rèn)識(shí)，劃分部門(mén)法的依據(jù)是法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法，拿自然犯中的故意殺人罪為例，第一，我們無(wú)論是在民法中還是在行政法中都找不到對(duì)故意殺人這一行為的法律調(diào)整規(guī)范，民法和行政法只有在構(gòu)不成故意殺人罪的情況下才有調(diào)整“死亡事件”的可能，但這種“死亡”絕非故意殺人。第二，民法和行政法也缺乏規(guī)制故意殺人的處遇措施。一方面，刑法對(duì)自然犯的處罰規(guī)定并不都附帶有民事處罰或行政處罰的內(nèi)容。以刑法第232條的故意殺人罪為例，該條僅規(guī)定“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”，而未規(guī)定出現(xiàn)此種情況下可以或者必須民事賠償、具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉。另一方面，民法或行政法中從來(lái)都未出現(xiàn)過(guò)“故意殺人可以或必須負(fù)擔(dān)民事責(zé)任或行政責(zé)任”的規(guī)定，在實(shí)踐中我們也很難想象在當(dāng)今社會(huì)中故意殺人僅靠民事賠償和行政處罰就可解決。退一步說(shuō)，現(xiàn)實(shí)中如有此類事實(shí)發(fā)生，我們不會(huì)認(rèn)為對(duì)此類行為的解決方式是民法或行政法合理、合法適用的結(jié)果，相反倒會(huì)認(rèn)為這種處理是對(duì)民法的侮辱、對(duì)刑法的挑釁。在此問(wèn)題上，反對(duì)者往往會(huì)以刑法的第36條和第37條做例證試圖反駁筆者的上述見(jiàn)解。的確，刑法第36條是刑事處遇和民事責(zé)任“可能”并用的規(guī)定，刑法第37條是刑事處遇和行政責(zé)任“可能”并用的規(guī)定。但要注意“可能”一詞存在的意義。實(shí)際上，刑法第36條和第37條針對(duì)的都只能是行政犯罪而不能是自然犯罪，“可能”一詞的意義就在于此。刑法第36條明確指出，“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的”才可以適用此條的規(guī)定進(jìn)行雙重責(zé)任的處遇，而自然犯特別是侵犯公民人身權(quán)利的犯罪如故意殺人罪等并不一定帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失，所以刑法第36條對(duì)自然犯而言恐怕要大打折扣。同樣，刑法第37條規(guī)定的非刑罰性處置措施針對(duì)的對(duì)象本質(zhì)上也是犯罪行為而非民事或行政違法行為。因?yàn)榇祟愋袨槿魳?gòu)不成犯罪，刑法大可不必對(duì)此予以規(guī)定，單靠相應(yīng)的民法或行政法就可解決。刑法第37條規(guī)定的要義旨在表明行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但在責(zé)任承擔(dān)上可以適用民事處罰或行政罰以代替刑罰上的處遇。但注意，這種責(zé)任承擔(dān)上的替代決不意味著“犯罪都具有二次違法性”。適用刑法第37條規(guī)定的行為必須是犯罪行為，而非民事或行政違法，這種單一的犯罪行為不能毫無(wú)邏輯地進(jìn)行多重意義或多重責(zé)任形式的評(píng)價(jià)，否則就直接違反了“同一行為不能多重評(píng)價(jià)”的基本原理。

其次，社會(huì)生活的急劇變化決定了行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)法規(guī)具有極大的變異性，這種客觀情狀決定了行政犯構(gòu)成要件的開(kāi)放性。行政犯大多由規(guī)定此類行為的附屬刑法和刑法典綜合調(diào)整。附屬刑法出現(xiàn)在行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)法規(guī)之中，它僅僅發(fā)揮其應(yīng)有的指示功能，明確地指出此種行為不同于一般的行政違法，行為人行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，需要追究刑事責(zé)任。如《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》第32條就規(guī)定：“違反本法規(guī)定，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動(dòng)物……情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》規(guī)定追究刑事責(zé)任?！迸c附屬刑法相呼應(yīng)，刑法典一方面重申了該行為的刑事違法性，一方面又具體規(guī)定了相應(yīng)的刑罰種類和幅度。如我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第341條第2款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”雖然從形式上看附屬刑法和刑法典并合適用的立法方式可謂天衣無(wú)縫，但當(dāng)面對(duì)司法實(shí)踐時(shí)，仍然存在著不小的實(shí)質(zhì)上的嚴(yán)重障礙。因?yàn)樾谭ㄟm用的鐵則是罪刑法定原則，而附屬刑法自身的規(guī)定難以實(shí)現(xiàn)此種要求，所以刑法典必須對(duì)刑罰打擊的合理性提供實(shí)質(zhì)意義的解釋。于是刑法典必須明確哪些屬于狩獵法規(guī)、哪些屬于情節(jié)嚴(yán)重這些犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。事實(shí)上，也只有解決了這些問(wèn)題，行政犯的成立才有可能?？梢钥闯觯诖朔N意義上行政犯的構(gòu)成要件是開(kāi)放性的，這種開(kāi)放性一方面表現(xiàn)在刑法必須在刑法外尋找犯罪成立的依據(jù)；另一方面表現(xiàn)為在刑法外尋找的行政犯構(gòu)成要件社會(huì)常態(tài)極具流變性。但我們能不能說(shuō)“所有犯罪構(gòu)成都是開(kāi)放式的、自然犯構(gòu)成要件也是開(kāi)放構(gòu)成要件”呢？筆者認(rèn)為不能這樣認(rèn)識(shí)問(wèn)題，其理由如下：

第一，開(kāi)放構(gòu)成要件有確定的含義，對(duì)此必須保持清醒的認(rèn)識(shí)。開(kāi)放的犯罪構(gòu)成，是指刑法條文僅對(duì)部分構(gòu)成要件作了明確規(guī)定或僅對(duì)犯罪行為作了一般特征的描述，其他要件需要法官在適用刑法條文時(shí)作出某些必要的判斷、補(bǔ)充才能最后確定的犯罪構(gòu)成?；蛘哒f(shuō)，是指條文沒(méi)有將犯罪構(gòu)成的要件予以明白地揭示，而是需要援引其他法律、法規(guī)的規(guī)定來(lái)說(shuō)明的犯罪構(gòu)成。開(kāi)放的犯罪構(gòu)成主要存在于一些法定犯或行為、對(duì)象具有實(shí)質(zhì)易動(dòng)性的犯罪中。另外，在不純正不作為犯形態(tài)下，犯罪構(gòu)成的形式也具有開(kāi)放性的特征，其中心問(wèn)題是如何確定作為義務(wù)的范圍。開(kāi)放的犯罪構(gòu)成，并不是法官對(duì)之可以隨意確定，而是仍應(yīng)貫徹和遵循罪刑法定原則，例如對(duì)行政犯的要件的確定，法官應(yīng)認(rèn)真依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以確定，不得隨意補(bǔ)充。15可以發(fā)現(xiàn)，開(kāi)放構(gòu)成要件主要是針對(duì)法官的判斷而言的，開(kāi)放構(gòu)成要件的“開(kāi)放性”不是表現(xiàn)為法官面對(duì)的已經(jīng)明確的構(gòu)成要素在各社會(huì)主體間存在不同的價(jià)值判斷，法官在多重價(jià)值判斷中進(jìn)行“應(yīng)然”的取舍；而是表現(xiàn)為客觀的構(gòu)成要素自身在刑法范圍內(nèi)不能得到“實(shí)然”的認(rèn)知和表現(xiàn)。對(duì)開(kāi)放構(gòu)成要件進(jìn)行填充僅靠刑法是不夠的，法官必須借助于其他法律、法規(guī)中規(guī)定的“先在”的基礎(chǔ)材料來(lái)完成對(duì)開(kāi)放構(gòu)成要素的描述，這些基礎(chǔ)的素材對(duì)開(kāi)放構(gòu)成要素具有至關(guān)重要的作用。而自然犯中的構(gòu)成要素一般是不需要借助于外來(lái)的法律規(guī)范和價(jià)值進(jìn)行描述和評(píng)價(jià)的，這些要素具備記述和客觀判斷的性質(zhì)，僅憑自然的、本能的意識(shí)就可把握。所以，也正是在此意義上講，自然犯是普通人或一般理性人就可對(duì)行為作出定性分析和判斷的犯罪類型，雖然這些具有通常理性的普通人不大可能對(duì)具體的犯罪罪名和刑罰量定作出較為精準(zhǔn)的如法官那樣的認(rèn)識(shí)和判斷。第二，如果承認(rèn)所有犯罪的構(gòu)成要件都是開(kāi)放性的，不符合概念分類的邏輯規(guī)律。因?yàn)橹挥性诖嬖诒举|(zhì)差別的情況下才有概念分類的必要。如果贊同此種見(jiàn)解，就從根本上抹殺了概念分類和封閉構(gòu)成要件存在的必要性。第三，認(rèn)為自然犯構(gòu)成要件也是開(kāi)放構(gòu)成要件的見(jiàn)解不符合事物認(rèn)識(shí)的經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)。第四，這種見(jiàn)解違背了事物存在的客觀狀況。就行政犯而言，現(xiàn)實(shí)的情況雖然通常是在行政法規(guī)對(duì)已有行政違法進(jìn)行規(guī)制后刑法才將其犯罪化，但也有如下情況存在，即在刑法將其犯罪化后行政法規(guī)才進(jìn)行規(guī)制或者至今都沒(méi)有相應(yīng)的行政法規(guī)與之對(duì)應(yīng)。如與79《刑法》投機(jī)倒把罪具有直接淵源關(guān)系的現(xiàn)行《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，其第4項(xiàng)規(guī)定其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。筆者認(rèn)為，當(dāng)面對(duì)225條的第4項(xiàng)時(shí)，很有必要反思對(duì)行政犯概念的界定。在行政犯概念的界定問(wèn)題上，有見(jiàn)解認(rèn)為只有在違反實(shí)定行政法的前提下才有可能成立行政犯，筆者認(rèn)為不能這樣來(lái)理解。較為恰當(dāng)?shù)慕忉屖?，行政犯?yīng)當(dāng)是對(duì)行政管理秩序的侵犯。也就是說(shuō)，從行政維持的見(jiàn)地出發(fā)來(lái)考量問(wèn)題，只要行為是對(duì)行政管理秩序的侵犯并達(dá)到了犯罪化的程度，這種行為即使不能從實(shí)定的行政法中找到依據(jù)，我們?nèi)钥蓮膽?yīng)然的角度把此行為定性為違反行政法的行為。一句話，行政犯并不一定是對(duì)實(shí)定行政法的違反，但一定違反了應(yīng)然的行政法，侵害了行政管理秩序。就自然犯而言，我們也不能認(rèn)為其構(gòu)成要件也是開(kāi)放性的構(gòu)成要件。如故意殺人罪，不論行為樣態(tài)如何復(fù)雜，借助于通常的道德情感即使是不具有成文法認(rèn)識(shí)的普通人也完全可認(rèn)知行為的犯罪性，因?yàn)閹浊陙?lái)因襲遵循的倫理道德已經(jīng)把諸如“不得殺人”、“殺人償命，欠債還錢(qián)”的認(rèn)識(shí)固化，對(duì)這種行為的認(rèn)知是不需要借助于成文刑法的，“人、殺人、故意”是記述性的概念，是無(wú)須價(jià)值判斷、無(wú)須描述的客觀判斷。對(duì)“人”我們僅需回答“是否是人”，沒(méi)有必要考察“應(yīng)否是人”的問(wèn)題。

再次，行政犯客體鮮明的時(shí)代性。與行政犯相比，自然犯有著更為悠久的歷史。自然犯伴隨著民族社會(huì)意識(shí)和道德倫理而生，行政犯則是國(guó)家行為日漸成熟的產(chǎn)物。雖然我們也可以說(shuō)在自然犯產(chǎn)生的不長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)或者同時(shí)期也已出現(xiàn)了行政犯的萌芽，但現(xiàn)代語(yǔ)境下的行政犯恐怕是社會(huì)化大生產(chǎn)的伴生物。所以，與“殺人償命”所描述的自然犯不同，行政犯侵犯的客體有著非常強(qiáng)烈的時(shí)代性特征。這種客體隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，隨著社會(huì)生活的消長(zhǎng)而消長(zhǎng)，而不會(huì)像生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)那些客體一樣長(zhǎng)久保持其永恒的魅力。在這種意境下，我們不難理解行政犯都是對(duì)行政管理秩序或者是國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的侵犯；我們也不難理解行政犯一般都是對(duì)國(guó)家或社會(huì)法益的危害而甚少波及個(gè)人的法益；同樣，我們也不難理解79刑法中的“投機(jī)倒把罪”為何已成昨日黃花，而在當(dāng)下經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，“非法經(jīng)營(yíng)罪”的適用仍是如火如荼。

最后，在犯罪主體的定位上行政犯與自然犯也有不同。自然犯的犯罪主體，通常的見(jiàn)解認(rèn)為只能是具有刑事責(zé)任能力的自然人。但在行政犯罪的主體定位上則不限于此。雖然自然人可以成為行政犯的犯罪主體，但就像有學(xué)者提出的那樣：“法人可以而且只能構(gòu)成行政犯罪的主體”。16

（二）行政犯的量刑依據(jù)———行政處罰和刑事處罰的抉擇

首先，在已經(jīng)構(gòu)成行政犯罪的前提下是否都必須予以刑罰處罰？筆者認(rèn)為不能把問(wèn)題簡(jiǎn)單地理解為“有犯罪就有刑罰”。且不說(shuō)《刑法》第13條的但書(shū)為非刑罰化提供了法律上的依據(jù)，刑法第37條規(guī)定的非刑罰處置措施同樣可以為這種處遇提供法定的理由。

其次，是對(duì)刑法第37條的正確解讀問(wèn)題。在刑法第37條的理解上，有人認(rèn)為該條規(guī)定的其他處遇方式屬于任意性規(guī)范，不具有強(qiáng)制適用的效力；簡(jiǎn)潔而言，即是說(shuō)在無(wú)罪免刑后行為人也完全可能免除行政罰上的責(zé)任。筆者不贊同上述見(jiàn)解。實(shí)際上，刑法第37條的規(guī)制對(duì)象是在構(gòu)成行政違法的基礎(chǔ)上又構(gòu)成行政犯罪的行為人。這就決定了行為人的行為必須要面對(duì)行政法和刑法的雙重審視和評(píng)價(jià)。在具體操作時(shí)只是說(shuō)要優(yōu)先進(jìn)行刑法意義上的處理，在刑法自身范圍內(nèi)能夠完美解決問(wèn)題時(shí)就不需要進(jìn)行行政法背景內(nèi)的審視。但問(wèn)題是，當(dāng)刑法認(rèn)為相關(guān)行政犯罪沒(méi)有刑罰打擊必要性從而不考慮刑罰打擊時(shí)，絲毫無(wú)損于行政法的依法處理。因?yàn)?，任何法律都有特定的?guī)制范圍和對(duì)象，超越于自身可作用的領(lǐng)域?qū)ζ渌叫蟹òl(fā)號(hào)施令不符合憲政的精神和法律獨(dú)立運(yùn)作的目的。這即是說(shuō)刑法只能審視行政犯罪，當(dāng)刑法不作刑罰處理時(shí)刑法沒(méi)有任何權(quán)力干涉或左右行政法的適用。退一步說(shuō)，我們即使不論及行政法和刑法就法律部門(mén)而言的平行性，僅就公正和合理而言，在行為人已經(jīng)構(gòu)成行政犯罪的情況下卻不進(jìn)行任何法律制裁的事實(shí)恐怕無(wú)異于是對(duì)法律的一種辛辣的嘲諷。

再次，行為人在觸犯行政刑法后是否可以承擔(dān)刑罰和行政處罰雙重責(zé)任也是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。在此問(wèn)題上有學(xué)者以“一事不再理”原則否定承擔(dān)雙重責(zé)任的可能性。這種見(jiàn)解頗有值得商榷之處?！耙皇虏辉倮怼弊鳛橐豁?xiàng)訴訟原則，在大陸法系和英美法系抑或是社會(huì)主義法系中都存在著。該原則無(wú)論是在民事訴訟、行政訴訟抑或是刑事訴訟中都有明確的體現(xiàn)。“一事不再理”的要義是對(duì)同一行為不能進(jìn)行兩次或兩次以上獨(dú)立的、分別的法律上的評(píng)價(jià)，也不能進(jìn)行兩次或兩次以上同一性質(zhì)的處罰。但該原則不排斥針對(duì)同一行為可能進(jìn)行兩種或兩種以上不同性質(zhì)的法律上的處分，只要這種處理方式符合法律的基本精神。就行政犯罪而言，在刑法典和包容附屬刑法的行政法中均明確對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制和處罰且處罰方式并不矛盾的狀況下，對(duì)行為人進(jìn)行刑罰和行政處罰的雙重處理并不違反法律的規(guī)定。在我國(guó)當(dāng)前的刑罰種類中，還不存在禁業(yè)限制、資格剝奪等刑罰方式的規(guī)定。針對(duì)危害嚴(yán)重的單位犯罪，我國(guó)刑法也僅僅規(guī)定了罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)罰的刑罰種類，當(dāng)對(duì)這些犯罪確有禁業(yè)限制時(shí)假若不適用行政法的相關(guān)行政處罰就難以達(dá)到法律所追求的效果，如此，從公平和正義的角度計(jì)，就必須進(jìn)行處罰方式的多重處遇。假如說(shuō)我們的上述見(jiàn)解還停留在理論探討的范圍，那么刑法附則二的規(guī)定則為上述的認(rèn)識(shí)提供了法律上的依據(jù)。列于刑法附則二的8項(xiàng)補(bǔ)充規(guī)定和決定被公認(rèn)為刑罰處遇和行政罰處遇的典型。刑法在附則二中明確規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的下列補(bǔ)充規(guī)定和決定予以保留，其中，有關(guān)行政處罰和行政責(zé)任的規(guī)定繼續(xù)有效；有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定已納入本法，自本法施行之日起，適用本法規(guī)定。”另外，我國(guó)也有許多行政法明確規(guī)定了刑罰和行政處罰并用的情況，這也足以證明兩者適用的并容性，而非像有學(xué)者指出的那樣，行政處罰只適用于違反行政秩序但尚未構(gòu)成犯罪的行為。17如我國(guó)《道路交通安全法》第101條第1款規(guī)定：“違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證?！痹谛塘P和行政罰并合處遇的過(guò)程中需要特別關(guān)注以下幾個(gè)方面：第一，刑罰的優(yōu)先適用問(wèn)題。由于行政犯罪違反的是行政刑法，其首選的責(zé)任方式必須是刑罰措施。只有在刑法作無(wú)罪化處理或免罪化處理的情況下才能徑直適用行政處罰。第二，責(zé)任方式具有性質(zhì)類同性時(shí)的具體處遇問(wèn)題。在行政罰上存在財(cái)產(chǎn)罰、人身罰、資格罰等不同的處罰種類，相應(yīng)，刑罰方式上也有罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)罰，管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑等人身自由罰。在具體司法適用時(shí)必須注意，當(dāng)用刑罰處遇時(shí)就不能再讓行為人承擔(dān)同樣性質(zhì)的行政罰；只有在沒(méi)有相應(yīng)性質(zhì)的刑罰時(shí)行為人才必須承擔(dān)行政法上的其他填補(bǔ)意義的行政責(zé)任。

三、行政犯規(guī)范的完善

（一）刑法典的完善

1、刑法典總則的完善

要完善行政犯的總則性規(guī)定。在這方面要借鑒德日刑法的規(guī)定和理論研究成果，同時(shí)，要注意刑事處罰和行政處罰的協(xié)調(diào)問(wèn)題。要摒棄如下錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)：即刑法典適用后不能再次適用行政處罰。我們必須首先追求行政犯刑事處罰方式的完整性和科學(xué)性，立足于我國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外的刑事立法，引進(jìn)剝奪資格和職業(yè)禁止等內(nèi)容。在刑罰種類上我國(guó)特別有必要借鑒德國(guó)的刑罰方式，引進(jìn)和移植他們的資格罰、行為罰規(guī)定。從西方國(guó)家的立法例來(lái)看，資格刑主要分為四種，即剝奪選舉權(quán)與被選舉權(quán)、公職權(quán)、親權(quán)和職業(yè)權(quán)。常見(jiàn)的有禁止駕駛、禁止從事某種商業(yè)、營(yíng)業(yè)活動(dòng)、禁止從事某種職業(yè)以及禁止從事的其他行為。與之相比，我國(guó)的刑法規(guī)定存在不小的欠缺，首先，在司法實(shí)踐中存在只適用刑罰而不適用行政罰的現(xiàn)象；其次，在資格罰或能力罰上，司法機(jī)關(guān)有時(shí)即使想同時(shí)適用也存在立法上的障礙。這不但表現(xiàn)在刑法沒(méi)有規(guī)定成體系的資格罰、行為罰措施，也表現(xiàn)在行政法上缺乏適用的規(guī)定。比如，我國(guó)行政處罰法上規(guī)定的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證和執(zhí)照幾種處罰方式主要針對(duì)單位而言，缺乏對(duì)自然人本身的資格處罰方式。

2、刑法典分則的完善

法律在本質(zhì)上是保守的，但法律也必須緊追不舍地與社會(huì)生活基本相適應(yīng)。所以，我們一方面要盡量保持刑法典的相對(duì)穩(wěn)定性，只有當(dāng)確有必要時(shí)才考慮刑法典的修改問(wèn)題。另一方面，也要兼顧刑法典的時(shí)代性特征，對(duì)社會(huì)生活的新現(xiàn)象予以充分合理的關(guān)注，對(duì)確有必要的行為進(jìn)行入罪化處理。其實(shí)這種行為的入罪化處理對(duì)行政犯罪尤有必要。反觀1997年新刑法，可以發(fā)現(xiàn)如非法經(jīng)營(yíng)罪、信用卡詐騙罪等許多新罪名都是針對(duì)近些年來(lái)新出現(xiàn)的行政犯罪而設(shè)的。但在完善刑法分則的方式上，我們力主通過(guò)刑法修正案的形式來(lái)補(bǔ)正刑法的欠缺，而不主張采用單行刑法的形式。之所以作如此的考慮，一方面是單行刑法自身存在著缺陷，一方面是刑法修正案與其他補(bǔ)正形式相比具有許多優(yōu)越性。

（二）附屬刑法與刑法典的協(xié)調(diào)

“嚴(yán)格追求刑法典的統(tǒng)一適用性，限制附屬刑法的存在范圍，只有在萬(wàn)不得已時(shí)才采附屬刑法的形式”應(yīng)當(dāng)是我們對(duì)待附屬刑法的態(tài)度。在我國(guó)當(dāng)前的立法現(xiàn)狀下可以看出，附屬刑法大多只具有刑法適用的指示性功能。即，它的存在意義是且只能是指導(dǎo)人們?cè)谛谭ǖ渲凶非蠖ㄗ?、量刑的解決和答案，單純適用附屬刑法不能確定犯罪的成立和量定具體的刑罰。附屬刑法不能離開(kāi)它所依附的行政法而獨(dú)立存在。就其存在目的上，我們與其說(shuō)是為了促進(jìn)刑法打擊，倒不如說(shuō)是為了更有威懾地進(jìn)行行政取締更為符合附屬刑法本來(lái)的意旨。

如上所述，附屬刑法本身不具有獨(dú)立的刑法適用性，它解決不了具體犯罪的罪名認(rèn)定和刑罰量定問(wèn)題。在此意義上講，我們甚至可以說(shuō)附屬刑法并非真正的刑法，我們之所以稱其為刑法僅僅是形式淵源的劃分需要。在刑法典和附屬刑法的關(guān)系上應(yīng)持如下態(tài)度：

第一，附屬刑法有其存在的必要性，甚至隨著行政管理的擴(kuò)大，附屬刑法也可適當(dāng)擴(kuò)大；但必須注意附屬刑法只是表征行政法和刑法典必要銜接的橋梁或者是必要的技術(shù)性規(guī)定，其存在意義必須局限于此。那種認(rèn)為附屬刑法也具有實(shí)質(zhì)的適用性，可以單憑附屬刑法定罪量刑的觀點(diǎn)具有極大的危害性，必須堅(jiān)決予以杜絕。因?yàn)?，罪刑法定是刑法的鐵則，該原則旨在強(qiáng)調(diào)定罪和量刑的刑法明確性，其目的即在于最大可能地保障公民基本的人權(quán)。而附屬刑法都缺乏明確的罪名、罪狀描述，在刑罰的規(guī)定上更是一片空白。所以，附屬刑法的自身存在就決定了它只能充當(dāng)部門(mén)法過(guò)渡的橋梁，而不可能像刑法典那些在刑事法領(lǐng)域內(nèi)大有作為。

第二，必須注意附屬刑法的時(shí)代性和與刑法典發(fā)展的同步性。附屬刑法要發(fā)揮其刑法適用的指向性功能，就必須注意其條款規(guī)定與刑法的對(duì)應(yīng)性。如果附屬刑法不注意這方面的問(wèn)題，就可能導(dǎo)致適用上的混亂。如，我國(guó)1992年4月3日通過(guò)的《婦女權(quán)益保障法》第51條規(guī)定：“雇用、容留婦女與他人進(jìn)行猥褻活動(dòng)的，比照治安管理處罰條例第19條的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，比照刑法第一百六十條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！贝颂幍男谭ㄊ侵?979年的刑法，1997年刑法第一百六十條規(guī)定的是流氓罪，而1997年3月修訂的刑法第一百六十條是欺詐發(fā)行股票、債券罪。兩者之間風(fēng)馬?；ゲ幌嗉?，如果《婦女權(quán)益保障法》不及時(shí)作相應(yīng)修改則難以適用該條規(guī)定。

注釋:

1、9、11高仰止：《刑法總則之理論與實(shí)用》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1985年版，第140頁(yè)、第140頁(yè)、第123頁(yè)。

2韓忠謨：《行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》，《國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》1980年第1期。

3、4、5［意］加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第29－43頁(yè)、第44頁(yè)、第49－50頁(yè)。

6、8、10張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第58頁(yè)。

7馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第97頁(yè)。

12［日］川端博：《刑法總論講義》，成文堂1997年版，第84-85頁(yè)；轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第98頁(yè)。

13趙秉志主編：《外國(guó)刑法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。

14喻偉、聶立澤：《法定犯的認(rèn)定與處罰若干問(wèn)題研究》，《法學(xué)雜志》2000年第4期。

15高銘暄主編：《刑法專論（上編）》，高等教育出版社2002年版，第130頁(yè)。

16黃河：《行政刑法比較研究》，中國(guó)方正出版社2001年版，第122頁(yè)。

17姜明安：《行政法學(xué)與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第308－309頁(yè)。