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一、失業(yè)職工救濟(jì)制度簡介

破產(chǎn)救濟(jì)是政府建立的對(duì)破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工基本物質(zhì)生活予以保障，并為其重新就業(yè)提供幫助的社會(huì)制度。為了減少企業(yè)破產(chǎn)造成的社會(huì)動(dòng)蕩，保障公民的基本生活需要，穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，各國均設(shè)有失業(yè)救濟(jì)等社會(huì)保障制度。我國對(duì)失業(yè)職工的社會(huì)保障制度目前包括兩方面的內(nèi)容，其一是失業(yè)救濟(jì)，其二是就業(yè)安置，即所謂再就業(yè)工程。作為對(duì)失業(yè)職工的一般社會(huì)保障制度，普遍適用于所有企業(yè)的失業(yè)職工，既包括國有企業(yè)的失業(yè)職工，也包括其他企業(yè)的失業(yè)職工，既包括因企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)的職工，也包括由于其他原因而失業(yè)的職工，在適用對(duì)象上并無區(qū)別，但是，當(dāng)前因企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)的問題更為突出、集中。

為解決失業(yè)職工的社會(huì)保障問題，1993年4月12日，國務(wù)院了《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》，對(duì)企業(yè)職工的失業(yè)保險(xiǎn)待遇等問題作出詳細(xì)規(guī)定。1999年1月22日，國務(wù)院實(shí)施了《失業(yè)保險(xiǎn)條例》（下稱《條例》），《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》同時(shí)廢止?！稐l例》適用的范圍廣泛，城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位的失業(yè)人員均可以依照條例的規(guī)定，享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇。《條例》第32條還規(guī)定，省級(jí)人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，可以決定將條例適用于本行政區(qū)域內(nèi)的社會(huì)團(tuán)體及其專職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工、有雇工的城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶及其雇工。這就使我國除農(nóng)民以外的城鎮(zhèn)勞動(dòng)者都可以納入失業(yè)保險(xiǎn)的范圍。

根據(jù)《條例》的規(guī)定，我國建立了失業(yè)保險(xiǎn)基金制度?！稐l例》第5條規(guī)定，失業(yè)保險(xiǎn)基金由下列各項(xiàng)構(gòu)成：1、城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位、城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位職工繳納的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)；2、失業(yè)保險(xiǎn)基金的利息；3、財(cái)政補(bǔ)貼；4、依法納入失業(yè)保險(xiǎn)基金的其他資金。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里并不包括破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)。失業(yè)保險(xiǎn)基金的支出范圍包括：1、失業(yè)保險(xiǎn)金；2、領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間的醫(yī)療補(bǔ)助金；3、領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間死亡的失業(yè)人員的喪葬補(bǔ)助金和其供養(yǎng)的配偶、直系親屬的撫恤金；4、領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間接受職業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)介紹的補(bǔ)貼；5、國務(wù)院規(guī)定或者批準(zhǔn)的與失業(yè)保險(xiǎn)有關(guān)的其他費(fèi)用。符合條例規(guī)定的失業(yè)人員，可以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金?！稐l例》根據(jù)失業(yè)人員失業(yè)前所在單位和本人按照規(guī)定累計(jì)繳費(fèi)的時(shí)間長短，規(guī)定了失業(yè)保險(xiǎn)金的發(fā)放期限。失業(yè)保險(xiǎn)金的標(biāo)準(zhǔn)，按照低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)、高于城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的水平，由省級(jí)人民政府確定。失業(yè)人員符合城市居民最低生活保障條件的，還可以按照規(guī)定享受城市居民最低生活保障待遇。

在一般社會(huì)保障制度中并沒有對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的特殊救濟(jì)措施?，F(xiàn)在我們探討的破產(chǎn)救濟(jì)制度，除《失業(yè)保險(xiǎn)條例》等法規(guī)中已有規(guī)定者外，還包括專門對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工適用的其他特殊救濟(jì)安置措施。

現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第4條對(duì)國有企業(yè)失業(yè)職工救濟(jì)制度作有原則規(guī)定，指出“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要”。國務(wù)院為指導(dǎo)并規(guī)范國有企業(yè)的破產(chǎn)試點(diǎn)工作而下發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》及《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（下稱《通知》及《補(bǔ)充通知》）中，也特別強(qiáng)調(diào)在試點(diǎn)城市和地區(qū)實(shí)施國有企業(yè)破產(chǎn)，必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工，要采取各種有效措施，保持社會(huì)穩(wěn)定，并對(duì)此作出許多具體規(guī)定。此外，國務(wù)院下屬各有關(guān)部委也就有關(guān)問題制定了一些部門規(guī)章，一些地方政府還作有地方性的行政規(guī)定。這些規(guī)定在實(shí)踐中構(gòu)成了目前在試點(diǎn)城市和地區(qū)對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工救濟(jì)安置的特殊措施。

在新破產(chǎn)立法中是否規(guī)定對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的社會(huì)救濟(jì)制度，對(duì)原國務(wù)院規(guī)定的這些特殊措施如何處理，對(duì)失業(yè)職工的救濟(jì)問題如何解決，構(gòu)成新破產(chǎn)立法中一個(gè)重大的社會(huì)政策問題。

二、問題的產(chǎn)生

從立法體系上講，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的社會(huì)保障制度本身并不是破產(chǎn)法的組成部分，破產(chǎn)與社會(huì)救濟(jì)是不同的法律關(guān)系，盡管在破產(chǎn)法中也有涉及失業(yè)職工利益的規(guī)定。但在我國目前的具體情況下，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)尤其是國有企業(yè)失業(yè)職工的社會(huì)救濟(jì)制度是否健全、完善，直接影響著破產(chǎn)法的實(shí)施，這些法律制度是破產(chǎn)法實(shí)施的重要配套措施，也是我國制定新破產(chǎn)法必須認(rèn)真研究、妥善解決的難點(diǎn)問題之一。

目前，國有企業(yè)以外的其他企業(yè)，如私營企業(yè)、外商投資企業(yè)，乃至集體所有制的企業(yè)，一旦破產(chǎn)，職工失業(yè)，似乎并沒有職工要求政府在現(xiàn)有社會(huì)救濟(jì)制度之外給予特殊安排。唯獨(dú)國有企業(yè)一旦破產(chǎn)，政府便要理所當(dāng)然地承擔(dān)起安排職工救濟(jì)和重新就業(yè)的責(zé)任。筆者以為，問題的產(chǎn)生可能有三方面的原因。

其一是，現(xiàn)有的社會(huì)保障制度仍不夠健全，尚不足以滿足全部失業(yè)職工的基本要求。

其二是，過去在國有企業(yè)的設(shè)立、職工待遇等方面存在一些問題，使國有企業(yè)的破產(chǎn)難以按現(xiàn)行立法公平進(jìn)行。同時(shí)，在一部分國有企業(yè)中尚存在國家可用于職工救濟(jì)安置的非破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，有進(jìn)行特殊救濟(jì)的余地。例如，在國有企業(yè)的設(shè)立上，我國曾經(jīng)實(shí)行“撥改貸”的政策，使企業(yè)在設(shè)立之時(shí)就沒有分文的資本金。國家政府將這種不符合一般企業(yè)設(shè)立要求、不具備清償能力的經(jīng)濟(jì)組織推向市場，盈利時(shí)稅收、利潤均要上交，虧損還不起債時(shí)，就讓企業(yè)和職工承擔(dān)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，政府完全不負(fù)責(zé)任，這顯然是不夠公正的。再者，我國長期實(shí)行的“低工資、高就業(yè)”政策，使職工本身也不具備承受破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)能力。但另一方面，國家又將一些國有資源無償交由國有企業(yè)使用，如劃撥土地使用權(quán)、免交費(fèi)用的探礦權(quán)、采礦權(quán)等。在國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，這些財(cái)產(chǎn)性權(quán)利雖在破產(chǎn)企業(yè)名下占有、使用，但實(shí)際上是屬于國家的。據(jù)此，政府可以將這部分國有財(cái)產(chǎn)的處置所得用于安置國有破產(chǎn)企業(yè)職工。

其三是，過去在對(duì)國有企業(yè)職工的地位、破產(chǎn)法的作用等方面的宣傳上存在有失誤，使人們產(chǎn)生一些錯(cuò)誤的觀念。過去，我們將全民所有等同于國有，職工不是全民企業(yè)的雇員，而是“主人翁”，至少是企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有人的一個(gè)組成部分，而代表國家管理企業(yè)的干部則是“公仆”，焉有“仆人”解雇“主人”之理，焉有“主人翁”失業(yè)而國家不予安置之理。于是，在破產(chǎn)、失業(yè)問題上，全民企業(yè)職工往往從思想觀念上便理所當(dāng)然地靠在了國家身上，而作為“主人翁”的國有企業(yè)職工的身份本身就構(gòu)成了一筆財(cái)富，需要國家用安置費(fèi)來贖買。但是，國家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有的規(guī)定，并不能使職工在企業(yè)中的身份，在法律上從雇員變?yōu)楣蓶|即主人。在現(xiàn)代企業(yè)制度明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系面前，職工因全民所有而產(chǎn)生的虛幻的“主人翁”感，由于理論與實(shí)踐的巨大反差，反變成了一種茫然的失落感，加之改革中經(jīng)濟(jì)利益的調(diào)整變化，使這種由于錯(cuò)誤宣傳引發(fā)的情緒形成經(jīng)濟(jì)體制改革中一股潛在而又巨大的阻力，并進(jìn)而形成國家沉重的歷史負(fù)擔(dān)。

筆者在此，決不是要否定目前我國公民（人民）當(dāng)家做主的主人翁地位，而是主張予以正確的評(píng)價(jià)。我國公民的主人翁地位，從政治上講，是通過國家的社會(huì)主義性質(zhì)即人民民主專政來體現(xiàn)的，在經(jīng)濟(jì)上，則主要是通過屬于全民的國有制及國家對(duì)社會(huì)財(cái)產(chǎn)的再分配體現(xiàn)出來，但不能將對(duì)全民所有和主人翁概念的理解，與職工在某個(gè)具體國有企業(yè)中的實(shí)際民事權(quán)利與地位簡單地等同起來，否則必然會(huì)造成思想上的混亂。

此外，在對(duì)破產(chǎn)法的宣傳中也有不妥之處，一些人對(duì)其調(diào)整債務(wù)關(guān)系的本質(zhì)作用認(rèn)識(shí)、宣傳不足，卻總是從社會(huì)表象出發(fā)，片面、功利地強(qiáng)調(diào)其某些間接作用，甚至總想賦予破產(chǎn)法一些其不應(yīng)也不能承擔(dān)社會(huì)職能，如幫助政府解決企業(yè)虧損問題，利用該還債權(quán)人的錢來安置下崗職工等。這也使一些職工產(chǎn)生了國有企業(yè)破產(chǎn)不是市場行為，而是政府行為，所以政府應(yīng)當(dāng)安置失業(yè)職工的思想。于是，當(dāng)破產(chǎn)法的實(shí)施出現(xiàn)困難，與改革中的舊體制發(fā)生矛盾時(shí)，便出現(xiàn)了種種違背、損害破產(chǎn)法基本原則的行為。在國務(wù)院的《通知》及《補(bǔ)充通知》的一些規(guī)定中便存在這樣的問題，未能妥善處理對(duì)職工安置與對(duì)債權(quán)人正當(dāng)權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。

三、現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定中存在的問題

在兩通知中，國務(wù)院規(guī)定了許多適用于企業(yè)“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點(diǎn)城市國有破產(chǎn)企業(yè)職工的特殊救濟(jì)措施。通知規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所在地的市或者市轄區(qū)、縣的人民政府應(yīng)當(dāng)采取專業(yè)培訓(xùn)、介紹就業(yè)、生產(chǎn)自救、勞務(wù)輸出等各種措施，妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們?cè)谥匦戮蜆I(yè)前的基本生活需要。如對(duì)自謀職業(yè)的職工，政府發(fā)放一次性安置費(fèi)，不再保留國有企業(yè)職工身份。一次性安置費(fèi)原則上按照破產(chǎn)企業(yè)所在試點(diǎn)城市的企業(yè)職工上一年平均工資收入的3倍發(fā)放，具體發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)由當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定。安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費(fèi)用，首先從破產(chǎn)企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付。破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也首先用于安置職工。不足支付的部分，從處置無抵押財(cái)產(chǎn)、抵押財(cái)產(chǎn)所得中依次支付。破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)拍賣所得安置職工仍不足的，按照企業(yè)隸屬關(guān)系，由同級(jí)人民政府負(fù)擔(dān)。破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)在當(dāng)?shù)仞B(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)社會(huì)統(tǒng)籌基金不足支付時(shí)，也按上述方法處理。破產(chǎn)程序中職工的生活費(fèi)納入破產(chǎn)費(fèi)用范圍，從破產(chǎn)清算費(fèi)中支付。這些規(guī)定雖然對(duì)職工的救濟(jì)安置作出一些安排，可能有利于國有企業(yè)破產(chǎn)的展開，但存在立法越權(quán)、與法律沖突、內(nèi)容不合理、顯失公平等問題。

破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費(fèi)用主要涉及三個(gè)方面：一、職工失業(yè)期間的救濟(jì)費(fèi)用，包括企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后職工的生活費(fèi)；二、企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)；三、失業(yè)職工再就業(yè)的安置費(fèi)用。根據(jù)國務(wù)院兩通知的規(guī)定，這些費(fèi)用都可由破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)中支付，這是不妥的。筆者認(rèn)為，依現(xiàn)行法規(guī)，職工安置費(fèi)用正確的支付渠道應(yīng)當(dāng)如下。

第一項(xiàng)費(fèi)用，根據(jù)國務(wù)院兩通知出臺(tái)時(shí)仍生效的《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）規(guī)定，應(yīng)從籌集的待業(yè)保險(xiǎn)金中支付?，F(xiàn)行的《失業(yè)保險(xiǎn)條例》對(duì)此問題規(guī)定更為詳細(xì)。企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與無留守必要的職工解除勞動(dòng)關(guān)系，為職工出具相應(yīng)證明，告知其按照規(guī)定享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，并將失業(yè)人員的名單自解除勞動(dòng)關(guān)系之日起7日內(nèi)報(bào)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)備案。失業(yè)職工應(yīng)持本單位出具的解除勞動(dòng)關(guān)系的證明，到指定的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理失業(yè)登記，領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金。失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間患病就醫(yī)的，可以向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)領(lǐng)取醫(yī)療補(bǔ)助金。未解除勞動(dòng)合同的職工如破產(chǎn)企業(yè)留守人員，其工資（包括生活費(fèi)）應(yīng)由從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付，性質(zhì)屬于破產(chǎn)費(fèi)用。在破產(chǎn)程序中，職工解除勞動(dòng)合同后的生活費(fèi)，不屬于《破產(chǎn)法》第34條規(guī)定的為債權(quán)人共同利益而支出的破產(chǎn)費(fèi)用，不應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中撥付。如果被申請(qǐng)破產(chǎn)企業(yè)的負(fù)責(zé)人或破產(chǎn)管理人（即清算組）不及時(shí)與無留守必要的職工解除勞動(dòng)關(guān)系，由此給債權(quán)人或職工造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二項(xiàng)費(fèi)用，即破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)，根據(jù)原《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)厣鐣?huì)養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理支付。破產(chǎn)企業(yè)沒有參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金社會(huì)統(tǒng)籌，或雖參加但交費(fèi)不足的，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)將其如參加上述保險(xiǎn)應(yīng)交納而未交的保險(xiǎn)費(fèi)用，或參加后欠交的全部保險(xiǎn)費(fèi)用，從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中向上述機(jī)構(gòu)撥付補(bǔ)足，同時(shí)由上述機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)離退休職工的費(fèi)用支付。此外，這些費(fèi)用再有不足支付的部分，也不應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中撥付，而應(yīng)由當(dāng)?shù)卣?cái)政支出。雖然《國有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》現(xiàn)已廢止，但其規(guī)定中提及的養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金社會(huì)統(tǒng)籌保險(xiǎn)等相應(yīng)制度依然存在，且更加完善，完全可以承擔(dān)起管理、支付破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)的社會(huì)責(zé)任。

第三項(xiàng)費(fèi)用，破產(chǎn)企業(yè)職工再就業(yè)安置費(fèi)用包括兩部分。其一是失業(yè)職工的轉(zhuǎn)業(yè)培訓(xùn)、生產(chǎn)自救、職業(yè)介紹等安置費(fèi)用，根據(jù)《失業(yè)保險(xiǎn)條例》第10條規(guī)定，屬于失業(yè)保險(xiǎn)基金支出范圍，故不得再以任何名目從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付。其二是在失業(yè)職工自謀職業(yè)的情況下，因其不再保留國有企業(yè)職工身份，而發(fā)給的一次性安置費(fèi)。依《破產(chǎn)法》規(guī)定，此項(xiàng)費(fèi)用既不屬于破產(chǎn)宣告前發(fā)生的破產(chǎn)債權(quán)，又不屬于破產(chǎn)費(fèi)用，故不應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付。按此項(xiàng)費(fèi)用的性質(zhì)，應(yīng)從失業(yè)保險(xiǎn)基金中支付。

國務(wù)院的兩通知中還有其他不妥之處，規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)職工安置費(fèi)用首先從破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中支付便是其一。目前，土地使用權(quán)的取得有無償劃撥和有償出讓兩種形式。按照法律規(guī)定，今后企業(yè)用地將逐步轉(zhuǎn)為出讓取得。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因破產(chǎn)而停止使用土地的，政府應(yīng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依法予以出讓。劃撥土地使用權(quán)在未補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金時(shí)不得轉(zhuǎn)讓?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定，土地使用權(quán)出讓金應(yīng)當(dāng)全部上繳財(cái)政，不屬于企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)，即便是設(shè)定了房地產(chǎn)抵押權(quán)，只要土地使用權(quán)是劃撥取得的，也要先從該房地產(chǎn)處置所得中向國家扣繳相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人才可優(yōu)先受償（第18條、第50條）。

在實(shí)踐中，由于破產(chǎn)企業(yè)的廠房等財(cái)產(chǎn)均依附于土地之上，不能分離，所以，通常，國家不采取將劃撥土地使用權(quán)無償收回的方法。而是在變賣破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)時(shí)，將土地使用權(quán)同時(shí)由無償劃撥轉(zhuǎn)為有償出讓。此項(xiàng)處置所得中屬于土地使用權(quán)出讓金的部分，是應(yīng)上繳財(cái)政的國有財(cái)產(chǎn)，國家有權(quán)將其用于職工安置。土地使用權(quán)處置所得的其余部分屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。屬于土地使用權(quán)出讓金的部分，即使在安置職工后仍有剩余也不是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)上繳國家財(cái)政，可用于其他破產(chǎn)企業(yè)職工的安置。當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)已是通過交納出讓金有償取得時(shí)，在處置后的所得必須納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，用于對(duì)債權(quán)人的清償，不得用于職工安置。國務(wù)院的兩通知規(guī)定對(duì)土地使用權(quán)的取得方式不加區(qū)分，將處置所得全部用于職工安置是不妥的，這等于宣告法律規(guī)定的土地使用權(quán)有償出讓制度對(duì)破產(chǎn)企業(yè)無效。

此外，還曾有人提出，即使是破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)通過出讓方式取得的土地使用權(quán)，如果有所增值，國家也有權(quán)分享出讓土地使用權(quán)的增值部分.這種觀點(diǎn)是不妥的。在土地使用者通過出讓方式取得土地使用權(quán)后，在出讓期間內(nèi)，無論其土地使用權(quán)的市場價(jià)值是增加還是減少，由此產(chǎn)生的收益或虧損，均由土地使用者承受。即使是在土地使用者破產(chǎn)之后，對(duì)出讓土地使用權(quán)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理上也同樣如此。除非雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中對(duì)此另外作有明文規(guī)定，而這種條款顯然是不公平的，在實(shí)踐中也從未使用過。所以，這種主張是違背國有土地使用權(quán)出讓制度的基本原則的，也是不符合法律原理的。

國務(wù)院的兩通知還規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)，即使已設(shè)置抵押，變賣所得也要優(yōu)先用于破產(chǎn)企業(yè)職工安置，而不清償?shù)盅簷?quán)人。這與《擔(dān)保法》關(guān)于抵押的規(guī)定完全相違背，實(shí)際等于用國務(wù)院的行政法規(guī)廢止了全國人大常委會(huì)制訂的法律，宣告抵押制度對(duì)破產(chǎn)企業(yè)無效，使債權(quán)人包括銀行債權(quán)人實(shí)際上沒有任何辦法可以保障其債權(quán)的安全。這種漠視擔(dān)保債權(quán)人正當(dāng)權(quán)益的作法，對(duì)我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)的破壞作用。

國務(wù)院兩通知中有關(guān)職工安置的優(yōu)惠政策，只適用于國務(wù)院確定的企業(yè)“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點(diǎn)城市范圍內(nèi)的國有工業(yè)企業(yè)。非試點(diǎn)城市和地區(qū)的國有企業(yè)破產(chǎn)，以及非國有企業(yè)的破產(chǎn)，不能享受這些優(yōu)惠政策，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費(fèi)用只能從當(dāng)?shù)卣a(bǔ)貼、民政救濟(jì)和社會(huì)保障等渠道解決。這就造成了不同國有企業(yè)的職工之間、國有企業(yè)與其他企業(yè)的職工之間，在享受破產(chǎn)救濟(jì)方面因行政干預(yù)而人為造成的不平等。由于這種不平等本身沒有任何道理可言，故實(shí)踐中各地普遍存在超范圍濫用優(yōu)惠政策的現(xiàn)象，且屢禁不止。

此外，國務(wù)院的《通知》中還規(guī)定，瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在申請(qǐng)破產(chǎn)前，經(jīng)擁有三分之二以上債權(quán)額的債權(quán)人同意，并經(jīng)企業(yè)所在地或市轄區(qū)、縣的人民政府批準(zhǔn)，可以將企業(yè)效益好的部分同企業(yè)分立，分立后的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照商定的比例承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)。這樣也可減少職工的失業(yè)，維護(hù)他們的權(quán)益。但是，此項(xiàng)規(guī)定也與其他法律有矛盾之處。如《公司法》第187條規(guī)定，公司分立時(shí)應(yīng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，在作出分立決議后10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次，債權(quán)人在法定期間內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則公司不得分立。由于國務(wù)院無權(quán)修改全國人大常委會(huì)通過的法律，所以此項(xiàng)通知至少對(duì)公司型企業(yè)（如國有獨(dú)資公司）是無效的。在國務(wù)院的《通知》中，完全沒有規(guī)定對(duì)反對(duì)企業(yè)分立的債權(quán)人的保護(hù)程序。筆者認(rèn)為，對(duì)瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的分立，應(yīng)遵循與《公司法》規(guī)定相同的程序，應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)對(duì)反對(duì)分立者權(quán)益的保護(hù)（同意者是自愿承受損失風(fēng)險(xiǎn)），尤其應(yīng)對(duì)債務(wù)如何分擔(dān)作出明確規(guī)定。所有的債權(quán)均應(yīng)按照同一比例轉(zhuǎn)由效益好的分立企業(yè)承擔(dān)，不允許個(gè)別債權(quán)人利用地方保護(hù)主義，或以同意企業(yè)分立為條件，迫使債務(wù)人將其債權(quán)全部轉(zhuǎn)入效益好的分立企業(yè)，而將別人的債權(quán)留在破產(chǎn)企業(yè)，獲取不當(dāng)利益。

兩通知中這些錯(cuò)誤的規(guī)定，實(shí)際是將本應(yīng)由政府解決的問題、承擔(dān)的費(fèi)用，強(qiáng)制轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔(dān)，漠視現(xiàn)行法律的規(guī)定，損害債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。其指導(dǎo)思想不是通過破產(chǎn)程序解決債務(wù)的公平清償，相反，在某些方面是公然違背公平清償?shù)脑瓌t，如取消抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)都可用于職工安置等。它只是想通過行政干預(yù)（盡管已轉(zhuǎn)化為法規(guī)形式），把破產(chǎn)當(dāng)作政府解決企業(yè)虧損、安置失業(yè)職工、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、減輕政府負(fù)擔(dān)的一種“由債權(quán)人買單”的廉價(jià)方式，完全不符合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。

實(shí)踐中，一些國有企業(yè)的破產(chǎn)逃債行為，與這種公然主張以損害債權(quán)人利益為代價(jià)、安置破產(chǎn)企業(yè)職工的錯(cuò)誤政策和利益導(dǎo)向有相當(dāng)大的關(guān)系。有的企業(yè)以安置下崗職工就業(yè)為名，將企業(yè)主要有效經(jīng)營資產(chǎn)抽走，或?qū)⑵湎聦倨髽I(yè)、分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)劃撥分立，另行設(shè)立一個(gè)或數(shù)個(gè)法人企業(yè)，而以空殼企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)，承擔(dān)原企業(yè)的全部或主要債務(wù)，以達(dá)到逃避債務(wù)清償?shù)哪康摹Ｇ皫啄暝袌?bào)紙報(bào)道，有的企業(yè)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中給離退休職工預(yù)留的退休金，如用于銀行存款，其利息竟大大高于在職職工的工資數(shù)額。還有的破產(chǎn)企業(yè)將企業(yè)主要有效經(jīng)營資產(chǎn)、甚至全部財(cái)產(chǎn)折價(jià)支付給職工，作為一次性安置費(fèi)，再以這些資產(chǎn)作為職工入股股本，以生產(chǎn)自救為名，組建成新的企業(yè)，在破產(chǎn)案件審理過程之中，便以原班人馬在原破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)恢復(fù)了生產(chǎn)。還有的地方政府以低價(jià)向第三人處置破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，作為對(duì)接收安置破產(chǎn)企業(yè)職工的單位的優(yōu)惠措施。這些做法嚴(yán)重地?fù)p害了法制的尊嚴(yán)，損害了債權(quán)人的利益。

盡管目前這些問題有時(shí)或多或少被舊體制下的其他矛盾所掩蓋，但如不能得到正確解決，終究會(huì)危及社會(huì)經(jīng)濟(jì)正常秩序。由于社會(huì)配套制度不健全，在破產(chǎn)法實(shí)施初期，以適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)作為破產(chǎn)法平穩(wěn)實(shí)施的潤滑劑，并非不可，但政府干預(yù)的方向要與破產(chǎn)法的宗旨、原則相符，力度要適宜，不能形成錯(cuò)誤的運(yùn)行定勢，否則必將對(duì)破產(chǎn)法的立法與實(shí)施產(chǎn)生不利影響。

四、在新破產(chǎn)法體系下應(yīng)如何解決此問題

建立完善的社會(huì)保障制度，宣傳新的觀念，是解決國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工救濟(jì)問題的根本之策。在新破產(chǎn)法中，又應(yīng)如何規(guī)定失業(yè)職工的救濟(jì)問題呢？

首先，應(yīng)確定需要特殊調(diào)整的國有企業(yè)范圍?，F(xiàn)存國有企業(yè)有兩類。一類是根據(jù)公司法設(shè)置的國有獨(dú)資公司和國有控股公司，包括新設(shè)立者與由原有國有企業(yè)改制設(shè)立者。另一類是在公司法實(shí)施前設(shè)立的、未經(jīng)按公司法規(guī)范改制的老國有企業(yè)。由于前一種企業(yè)是按照現(xiàn)代企業(yè)制度設(shè)立的，成立時(shí)已不存在注冊(cè)資本不到位等問題，企業(yè)辦社會(huì)、社會(huì)保險(xiǎn)及勞動(dòng)關(guān)系不規(guī)范等現(xiàn)象也基本上已經(jīng)解決，故只有后一類國有企業(yè)才屬于應(yīng)予特殊調(diào)整的范圍。

其次，采取何種立法方式解決。對(duì)歷史上形成的一些特殊問題，法律應(yīng)當(dāng)采取特殊方法解決，對(duì)此大家已有共識(shí)，具體如何做，在破產(chǎn)法的立法過程中存在兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)主張，在新破產(chǎn)法中列專章規(guī)定國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題，包括國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的救濟(jì)問題。另一種觀點(diǎn)主張，對(duì)國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題，不在新破產(chǎn)法作特別規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院制定相應(yīng)的行政法規(guī)解決第一種做法的好處是，可以保證破產(chǎn)立法的統(tǒng)一性，避免出現(xiàn)目前法律與行政法規(guī)相互矛盾的情況，保證法律的順利實(shí)施。但由于國有企業(yè)破產(chǎn)的一些特殊問題具有臨時(shí)性、短期性的特點(diǎn)，將其納入破產(chǎn)法中可能會(huì)影響法律的穩(wěn)定性，而且有些內(nèi)容也不宜放在破產(chǎn)法中，否則會(huì)影響其體系的科學(xué)性。再者，由于對(duì)國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊調(diào)整難免涉及到行政權(quán)力的干預(yù)，將這些過渡性的措施制定在法律中也有不妥。第二種做法的好處是，可以保證破產(chǎn)法體系的科學(xué)性、完整性、穩(wěn)定性，但是難保行政機(jī)關(guān)出于自身利益考慮又制定出違背破產(chǎn)法原則的規(guī)章，損害債權(quán)人的利益，影響破產(chǎn)法的正確、順利實(shí)施。此外，對(duì)失業(yè)職工的救濟(jì)問題十分敏感，不規(guī)定在新破產(chǎn)法中，可以回避一些爭議，有利于法律順利通過。

在新破產(chǎn)法起草的過程中，曾經(jīng)采取第一種做法，專門設(shè)置了“國有企業(yè)破產(chǎn)的特別規(guī)定”一章，但后來又改采第二種做法，授權(quán)國務(wù)院對(duì)在公司法實(shí)施之前設(shè)立的國有企業(yè)實(shí)施破產(chǎn)的特殊事宜另行規(guī)定?？傊还懿扇『畏N方式，國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題都是要解決的。國有企業(yè)的職工為國家作出過巨大的貢獻(xiàn)，在他們?cè)庥銎髽I(yè)破產(chǎn)而失業(yè)之時(shí)，必須給予妥善的安排與救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，無論立法采用何種形式，國有企業(yè)破產(chǎn)特殊問題的解決，必須符合破產(chǎn)法的基本原則。必須明確妥善安置破產(chǎn)企業(yè)職工是政府的職責(zé)，而不是債權(quán)人的義務(wù)，決不應(yīng)當(dāng)再出現(xiàn)以損害債權(quán)人利益為代價(jià)安置破產(chǎn)企業(yè)職工的現(xiàn)象。否則，拖垮債權(quán)人，只會(huì)制造出更多的破產(chǎn)企業(yè)，出現(xiàn)更嚴(yán)重的失業(yè)職工安置危機(jī)。

我認(rèn)為，在新破產(chǎn)法或國務(wù)院的規(guī)定中，可以從以下幾個(gè)方面對(duì)國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的權(quán)益保護(hù)、救濟(jì)安置問題作出規(guī)定。

1、確定破產(chǎn)企業(yè)中可以用來安置失業(yè)職工的特殊財(cái)產(chǎn)。如前所述，國有破產(chǎn)企業(yè)無償使用的劃撥土地使用權(quán)，未交或免交費(fèi)用的探礦權(quán)、采礦權(quán)等類似財(cái)產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，國家可以將其處置所得用于支付國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的安置費(fèi)用。但是，如果劃撥土地使用權(quán)等已經(jīng)被抵押，情況便有所不同，扣除該項(xiàng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)向國家繳納的出讓金后，其余部分應(yīng)用于優(yōu)先清償擔(dān)保債權(quán)人?！稉?dān)保法》對(duì)此作有明文規(guī)定，其第56條規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。

2、確定破產(chǎn)企業(yè)中與職工生活安置相關(guān)的、不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的特殊財(cái)產(chǎn)范圍。對(duì)此，可借用國務(wù)院兩通知中有關(guān)規(guī)定的某些內(nèi)容，破產(chǎn)企業(yè)的學(xué)校、托幼園（所）、醫(yī)院等福利性設(shè)施，原則上不計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由破產(chǎn)企業(yè)所在地的市或者市轄區(qū)、縣的人民政府接收處理，其職工由接收單位安置。但是，沒有必要續(xù)辦的，可以計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。至于這些機(jī)構(gòu)能否整體出讓，不是決定其是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的因素?！锻ㄖ芬?guī)定只有在這些機(jī)構(gòu)可以整體出讓的情況下，才計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這是不妥的。在這些機(jī)構(gòu)已經(jīng)沒有必要續(xù)辦的情況下，不管是整體出讓，還是分散出讓，都必須處理其財(cái)產(chǎn)、關(guān)閉機(jī)構(gòu)，否則，只會(huì)造成社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)。筆者認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)仍在破產(chǎn)企業(yè)名下的職工住房應(yīng)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)通過向職工出售產(chǎn)權(quán)的方式回收資金，用于清償債權(quán)人。

3、確定應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先清償?shù)呐c破產(chǎn)企業(yè)職工安置有關(guān)的費(fèi)用。通知中規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)前為維持生產(chǎn)經(jīng)營，向職工籌借的款項(xiàng)（作為投資的除外），視為破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資處理，借款利息按照實(shí)際使用時(shí)間和銀行同期存款利率計(jì)算。此項(xiàng)政策可予沿用。根據(jù)《勞動(dòng)法》第27條、28條的規(guī)定，企業(yè)在瀕臨破產(chǎn)時(shí)（當(dāng)然包括已被宣告破產(chǎn)的情況）可以解除勞動(dòng)合同、裁減人員，但是應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。應(yīng)注意的是，這種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并非僅適用于國有破產(chǎn)企業(yè)職工，對(duì)其他法定情況同樣適用。所以，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、合理，不應(yīng)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)職工規(guī)定高于其它情況的補(bǔ)償，尤其不應(yīng)以損害債權(quán)人利益的方式加大補(bǔ)償數(shù)額。此項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)與破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資同順序清償。

4、在新破產(chǎn)法中將對(duì)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用和解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償費(fèi)用，列在有擔(dān)保物的債權(quán)之前清償。在現(xiàn)行破產(chǎn)法中，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用雖然被列為第一清償順序，但在性質(zhì)上仍屬于破產(chǎn)債權(quán)，必須在有擔(dān)保物的債權(quán)之后清償，這是不妥的。從各國破產(chǎn)立法的規(guī)定看，一般均對(duì)這部分債權(quán)給予優(yōu)先的清償?shù)匚唬缛毡酒飘a(chǎn)法將工資債權(quán)列為一般的先取特權(quán)。此外，我國《海商法》第21條、第22條中規(guī)定有船舶優(yōu)先權(quán)。船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動(dòng)法律、行政法規(guī)或者勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動(dòng)報(bào)酬、船員遣返費(fèi)用和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的給付請(qǐng)求，對(duì)產(chǎn)生該海事請(qǐng)求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這種優(yōu)先權(quán)的清償?shù)匚粌?yōu)先于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。如果其他破產(chǎn)企業(yè)職工的上述債權(quán)沒有同等的優(yōu)先地位，在勞動(dòng)者之間便會(huì)出現(xiàn)不平等的現(xiàn)象。加之我國破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)之上往往都已設(shè)有擔(dān)保，將勞動(dòng)債權(quán)的清償順序列在有擔(dān)保物的債權(quán)之后，有可能得不到清償。所以，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國的具體情況，應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用和解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償費(fèi)用，列在有擔(dān)保物的債權(quán)之前清償，給勞動(dòng)者的權(quán)益以充分的保障。

但是，為公平保護(hù)債權(quán)人的利益，對(duì)優(yōu)先權(quán)的范圍必須合理界定，決不允許任意擴(kuò)張。所以，在原國務(wù)院兩通知中規(guī)定的一些不合理的項(xiàng)目，就不能再列入優(yōu)先清償?shù)姆秶?。凡是法律、法?guī)規(guī)定應(yīng)由失業(yè)保險(xiǎn)基金、養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金中支付的部分，如破產(chǎn)案件受理后已經(jīng)被解除勞動(dòng)合同的失業(yè)職工的生活費(fèi)，對(duì)自謀職業(yè)的職工因不再保留國有企業(yè)職工身份而發(fā)放的一次性安置費(fèi)，企業(yè)離退休職工的離退休費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)，失業(yè)職工再就業(yè)的轉(zhuǎn)業(yè)培訓(xùn)、生產(chǎn)自救、職業(yè)介紹等安置費(fèi)用等，都不屬于在破產(chǎn)程序中可由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付的范圍，更不享有優(yōu)先受償?shù)牡匚?。此外，?duì)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資可規(guī)定一定的優(yōu)先清償范圍，如破產(chǎn)案件受理前一年內(nèi)所欠的總額不超過一定數(shù)額的工資。對(duì)超過此范圍的欠付工資可作為破產(chǎn)債權(quán)受償，但不再享有優(yōu)先于別除權(quán)受償?shù)牡匚弧?/p>

破產(chǎn)企業(yè)職工的救濟(jì)、安置問題，不僅是破產(chǎn)立法應(yīng)予充分考慮的問題，更是社會(huì)保障立法必須完成的重任，也是各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。在保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工利益的同時(shí)，我們還必須公平維護(hù)債權(quán)人的利益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，保證破產(chǎn)法的公正性。在保護(hù)不同利益主體的權(quán)衡中，只顧一頭，只顧眼前，竭澤而漁，甚至摻雜部門、地方利益的做法，是行不通的，最終將受到市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的無情報(bào)復(fù)，實(shí)踐已經(jīng)并將繼續(xù)證明這一點(diǎn)。國有企業(yè)的破產(chǎn)，是政府行政干預(yù)固守的最后一關(guān)，必須在此環(huán)節(jié)也割斷國家的不正當(dāng)行政干預(yù)。法律必須是公平、公正的，而這正是我們新破產(chǎn)立法的基本原則。