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本文作者：孔得建作者單位：北京航空航天大學(xué)

無線電頻譜的概念限定

由法學(xué)研究者限定具有很強(qiáng)技術(shù)性的無線電頻譜資源的概念具有一定難度，因此，我國物權(quán)法學(xué)者直接沿襲了無線電技術(shù)研究者的技術(shù)性概念，而沒有對(duì)其在物權(quán)法或相關(guān)法律上運(yùn)用法學(xué)術(shù)語對(duì)其進(jìn)行法律概念的界定。無線電頻譜資源是一個(gè)復(fù)合型詞語，對(duì)它的概念限定具有幾個(gè)側(cè)重點(diǎn)，有的學(xué)者側(cè)重“無線電（波）”，有的學(xué)者側(cè)重“頻譜”，有的學(xué)者將重心放在對(duì)“資源”的理解上。對(duì)無線電頻譜資源的概念界定是研究其財(cái)產(chǎn)屬性和物權(quán)客體屬性的前提，然而理解無線電頻譜資源的前提是準(zhǔn)確地理解“無線電頻譜”的內(nèi)涵。目前我國將無線電頻譜資源和無線電頻譜兩個(gè)術(shù)語進(jìn)行了混用，然而無線電頻譜資源和無線電頻譜顯然不是同一概念，前者是后者的上位概念。目前我國對(duì)無線電頻譜的概念限定通說是無線電波說。無線電頻譜是一定的無線電頻率的總稱，僅有的幾個(gè)在立法上對(duì)無線電頻譜的定義進(jìn)行限定的國家均采用此種學(xué)說。②我國大部分學(xué)者也承襲了這種學(xué)說“，無線電頻譜一般指9KHz～3000GHz頻率范圍內(nèi)發(fā)射無線電波的無線電頻率的總稱?！雹鄞苏f在解釋無線電頻率的時(shí)候，指出無線電頻率是一種自然界存在的電磁波，是一種物質(zhì)。④照此解釋，無線電頻譜是無線電頻率，即無線電波的總稱。但無線電波和無線電頻譜以及無線電頻率是不同的概念，這一點(diǎn)是不能否認(rèn)的。無線電波是電磁波的一種，頻率大約在10KHz至3000G赫之間。①無線電波是一種不用人工波導(dǎo)而在空間傳播的電磁波，作為傳輸載體的無線電波都具有一定的頻率和波長，即位于無線電頻譜中的一定位置，并占據(jù)一定的寬度。②無線電波只是無線電通信中信息傳播的一種介質(zhì)，它本身在無線電頻譜中占有一定的位置，無線電頻譜資源并不是無線電波，它是對(duì)無線電波的波長和頻率的一種特性描述和表現(xiàn)形式。在探索無線電頻譜的準(zhǔn)確概念之前，我們必須明確頻譜和頻率這兩種概念。頻率是在單位時(shí)間內(nèi)完成振動(dòng)(或振蕩)的次數(shù)或周數(shù)。③無線電頻率就是無線電波在單位時(shí)間內(nèi)完成震動(dòng)的次數(shù)或周數(shù)。頻譜就是頻率的分布曲線，復(fù)雜振蕩分解為振幅不同和頻率不同的諧振蕩，這些諧振蕩的幅值按頻率排列的圖形叫做頻譜。④由此可見，無線電頻譜是指表示無線電頻率排列的一個(gè)圖形，其并不等同于頻率和無線電波，其也不是一個(gè)有物理意義上的物，其只是人們根據(jù)頻率的排列描繪出來的一種圖形。

無線電頻譜資源的概念及其財(cái)產(chǎn)屬性

自然資源的財(cái)產(chǎn)性是不容置疑的，無線電頻譜資源的財(cái)產(chǎn)性在各國和歐盟立法中也被普遍認(rèn)可。⑤如果不將無線電頻譜資源歸屬于自然資源而界定為一種人為資源使用權(quán)的話，其到底是不是一種民法上的財(cái)產(chǎn)呢？關(guān)于民法財(cái)產(chǎn)的內(nèi)涵和外延我國民法學(xué)界沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。而物權(quán)法將財(cái)產(chǎn)和物權(quán)客體之物混為一談，財(cái)產(chǎn)和物在物權(quán)法中在很大程度上進(jìn)行了混用，似乎任何說不清或無法恰當(dāng)總結(jié)概括的物權(quán)客體，統(tǒng)統(tǒng)用“財(cái)產(chǎn)擋駕”。財(cái)產(chǎn)的外延是大于物權(quán)客體之物的，財(cái)產(chǎn)包括有體物、無體物和權(quán)利。⑥有體物即是我們平時(shí)所說的物權(quán)之客體；無體物代表的是智力成果這種無形的財(cái)產(chǎn)；權(quán)利是指具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的可以作為商品交易的權(quán)利，如債權(quán)、股權(quán)等。如果說無線電頻譜資源是自然資源的一種，則是將此視為一種客觀實(shí)在的物，其財(cái)產(chǎn)性是沒有異義的，但是無線電頻譜資源是一種抽象資源，它并沒有客觀實(shí)在性，其所代表的是對(duì)無線電頻率的使用權(quán)，這種使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性不是基于有體物的存在。無線電頻譜資源是表示無線電頻率的一種圖形資源，這種資源有點(diǎn)類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的作品，但是國家在《物權(quán)法》中將這種圖形的著作權(quán)納入到國家所有權(quán)中是毫無意義的，因?yàn)閲液透鲉挝粚?duì)無線電頻譜資源的利用顯然不是這種著作權(quán)，其利用的是無線電頻率的使用權(quán)。國家享有無線電頻率的使用權(quán)和分配權(quán)，單位和個(gè)人通過行政許可的方式有償?shù)貜膰覠o線電頻率使用權(quán)中部分分享這種使用權(quán)。國家對(duì)無線電頻率的使用權(quán)和分配權(quán)享有專有所有權(quán)，有償?shù)某鲎鉄o線電頻率的使用權(quán)，就像有體物的出租權(quán)一樣，拍賣和支配只是國家出租無線電頻譜資源的一種方式。但頻譜資源不像有體物一樣，作為使用權(quán)和分配權(quán)其具有非消耗性，使用申請(qǐng)人為取得承租人的身份而支付的對(duì)價(jià)，而非像有體物一樣對(duì)使用消耗的彌補(bǔ)。⑦這種使用權(quán)益給這種使用權(quán)和分配權(quán)的所有人帶來了經(jīng)濟(jì)效益，其具有“有用性”。因此，無線電頻譜資源作為國家對(duì)無線電頻率的專有使用權(quán)和分配權(quán)具有財(cái)產(chǎn)屬性。

無線電頻譜資源的物權(quán)客體屬性

物權(quán)客體范圍是《物權(quán)法》制定之時(shí)乃至當(dāng)今的熱門論題之一。目前物權(quán)法客體范圍主要有三種學(xué)說，即有體物說、有體物加無體物說，有體物加法律擬制說。有體物說的典型代表是《德國民法典》，其第90條規(guī)定，“本法所稱之物為有體物”。有體物說堅(jiān)持“物必有體”理論，不承認(rèn)人們看不見摸不著的以電和熱為代表的無形物以及作為無體物的權(quán)利?！度毡久穹ǖ洹返牡?5條直接承襲了《德國民法典》的學(xué)說，早期學(xué)說認(rèn)為物以占有一定空間而有形存在為限，至今有學(xué)者還堅(jiān)持認(rèn)為可以承認(rèn)對(duì)電等物的支配權(quán)，但不能承認(rèn)其物權(quán)的成立。①羅馬法中的無形物系法律擬制的關(guān)系。羅馬大法學(xué)家蓋尤斯認(rèn)為無形物是沒有實(shí)體存在，僅由人擬制的物，即權(quán)利。②羅馬法關(guān)于無形物的定義為《法國民法典》所吸收，并進(jìn)而影響到整個(gè)大陸法系。《法國民法典》將對(duì)他人之物的權(quán)利、要求返還財(cái)產(chǎn)的訴權(quán)均視為民法上的財(cái)產(chǎn)。以不動(dòng)產(chǎn)為客體的權(quán)利為不動(dòng)產(chǎn)；以請(qǐng)求償還到期款項(xiàng)或動(dòng)產(chǎn)的債權(quán)和訴權(quán)為客體均為動(dòng)產(chǎn)?！兑獯罄穹ǖ洹返?02條規(guī)定：“任何可成為法律關(guān)系標(biāo)的之事物，均稱為物”，這也在一定程度上說明其并不把物局限于有體物，只要權(quán)利可以作為法律關(guān)系的標(biāo)的也是物權(quán)法之物?！兜聡穹ǖ洹返奈锉赜畜w論顯然不適合現(xiàn)代社會(huì)的要求。隨著物理學(xué)上的發(fā)展，電、熱、磁等被人們看不見摸不著的物理學(xué)上的客體逐漸為人們所控制并進(jìn)行商用，其已經(jīng)具備了財(cái)產(chǎn)價(jià)值，因此，現(xiàn)實(shí)生活有承認(rèn)這些財(cái)產(chǎn)的物權(quán)客體屬性的必要性，法律擬制說隨之誕生。法律擬制說最常用的詞語是“視為”，即將本不屬于某一范疇的事物納入到此范疇之內(nèi)進(jìn)行規(guī)制。擬制說中關(guān)于《物權(quán)法》上物的范圍一般采用“1+X”模式。所謂的“1”是指“有體物”，“X”是指各種理論模式列舉的在有體物之外而為物的概念所包含的范圍不等的其他種類的物。③我國《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱之物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利可以作為物權(quán)客體的依照其規(guī)定?！眱H從法律條文上解釋這一規(guī)定說明我國并沒有采取“有體物說”和“法律擬制說”，而是有限制地采取了類似于《法國民法典》和《意大利民法典》關(guān)于物的規(guī)定，其并沒有將物的范圍局限于有體物，也沒有將所有的權(quán)利都納為物權(quán)法的調(diào)整范圍。無線電頻譜資源在物權(quán)法中賦予了國家所有權(quán)，其物權(quán)客體屬性在物權(quán)法中予以了認(rèn)可，但無線電頻譜資源究竟屬于何種物權(quán)客體在物權(quán)法的條文中沒有明示。無線電頻譜資源究竟屬于物還是屬于法律規(guī)定的權(quán)利，如果屬于物，其屬于動(dòng)產(chǎn)還是屬于不動(dòng)產(chǎn)；如果屬于權(quán)利，究竟是哪一條法律賦予了無線電頻譜資源的物權(quán)客體地位需要我們一一探討。

（一）無線電波說的困境

正如本文第三部分所介紹的，目前通說是將無線電頻譜資源等同于無線電頻譜進(jìn)而將其等同于無線電波，將無線電波的物質(zhì)性強(qiáng)加于無線電頻譜資源上，將無線電頻譜資源視為一種客觀存在的物質(zhì)。拋開無線電波和無線電頻譜資源的差異性，即使將無線電頻譜資源等同于無線電波，其也不符合物權(quán)客體之物的特點(diǎn)。物有廣狹之分，廣義上的物是指物理學(xué)意義上的一切物，日月星辰以及人體本身亦為物，狹義之物僅限于民事法律關(guān)系客體之物。無線電波屬于廣義上之物，而非民事法律關(guān)系客體之物。物權(quán)法客體之物具有存在于人體之外、有體性、能夠?yàn)槿肆λ洹ⅹ?dú)立一體性、滿足人類生活需要和特定性六個(gè)特點(diǎn)。①顯然無線電波是獨(dú)立于人體之外，具有獨(dú)立一體性，并能夠?yàn)槿祟惿钏貌M足人類生活需要。無線電波雖然存在于我們現(xiàn)實(shí)生活中，但是我們看不見摸不著甚至都無法感覺到，②無線電波的有體性是值得懷疑的，其能夠?yàn)槿祟愃貌⒉皇俏覀兂姓J(rèn)其有體性的理由。再者，無線電能夠?yàn)槿藗兯茫洳痪哂刑囟ㄐ?，人們不能?duì)其進(jìn)行存儲(chǔ)，也不能將其轉(zhuǎn)移，他人更不能消滅它的存在。有的學(xué)者將無線電波視為類似于電和熱的自然力中的一種。③但是，物權(quán)法上的自然力指以動(dòng)態(tài)方式存在的可直接利用的二次能源能量的表現(xiàn)形式，一次能源能量的表現(xiàn)形式的自然風(fēng)力、水能、太陽能等不是自然力。④無線電波是一種發(fā)現(xiàn)而不是一種發(fā)明，它自始至終地存在于自然界中，甚至在人類產(chǎn)生之前。人們對(duì)無線電波的利用并沒有經(jīng)過二次轉(zhuǎn)化而是直接利用，故無線電波并不屬于以電為代表的自然力，因此，在無線電波意義上將無線電頻譜資源視為自然力進(jìn)而將其作為有體物和擬制物解釋成物權(quán)客體之物不具有合理性。即使我們將無線電波擬制為與自然力并列的擬制物進(jìn)而將其視為物權(quán)客體之物也解釋不通。國家之所以將無線電頻譜資源作為國家專有所有權(quán)的客體在物權(quán)法上予以明示，主要是因?yàn)闊o線電頻譜資源如同土地、礦山一樣，是屬國家所有的寶貴自然資源。同時(shí)，無線電頻譜資源的國家所有權(quán)是國家領(lǐng)空主權(quán)的一種表現(xiàn)形式。⑤民法上的物和公法上的物的外延是不同的。完全存在于自然狀態(tài)的物，就是尚未為民事主體取得的物，比如空氣、光線等，在一個(gè)國家的主權(quán)范圍內(nèi)的，是該國家主權(quán)支配的范圍，但是不能因此而認(rèn)為他們是國家所有權(quán)的客體。一方面，無線電波是國家重要的戰(zhàn)略資源，但是人們可以利用它但是無法控制它，因此其不能成為民法上的物，而只是國家主權(quán)上的物。另一方面，無線電頻譜資源是一種全球人民共享的資源，它均質(zhì)的分組在全球各地，沒有行政地域上的限制，其本不該由其中一個(gè)國家宣布所有。另外，無線電波雖然不屬于物權(quán)客體之物，但其顯然也不能被解釋成法律上規(guī)定的權(quán)利。即使我們置以上分析于不顧，就當(dāng)無線電頻譜資源歸屬于物權(quán)法客體之物，那么對(duì)它的所有權(quán)也是無法行使的，無法達(dá)到“物盡其用”的目的。所有權(quán)是最為典型、最基本的物權(quán)，是物權(quán)的原型和產(chǎn)生其它物權(quán)的基礎(chǔ)。⑥無線電波無法被一個(gè)主體排他性地占有，也無法由所有權(quán)權(quán)利人轉(zhuǎn)移所有，這顯然不符合所有權(quán)客體的特性。

（二）權(quán)利說的合理性

1.法律依據(jù)

《物權(quán)法》第2條第2款將納入物權(quán)法調(diào)整范圍的準(zhǔn)據(jù)法的位階限定在法律上，行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章都無權(quán)依其規(guī)定擴(kuò)充物權(quán)法客體的范圍。我國《民法通則》第142條規(guī)定了中國加入的國際條約對(duì)國內(nèi)法律的一般優(yōu)先效力，因此，國際條約也應(yīng)被理解為有權(quán)擴(kuò)充物權(quán)客體的范圍。關(guān)于無線電頻譜資源財(cái)產(chǎn)歸屬的規(guī)定在我國只有兩處，一個(gè)是我國《無線電管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定的“無線電頻譜資源屬國家所有”，另一個(gè)是我國《物權(quán)法》第50條之規(guī)定，“無線電頻譜資源屬于國家所有”?！稛o線電管理?xiàng)l例》是由我國國務(wù)院和中央軍事委員共同頒布的，其位階屬于行政法規(guī)，不能作為將國家對(duì)無線電頻率的使用權(quán)和分配權(quán)納入到物權(quán)客體之權(quán)利的法律依據(jù)。我國物權(quán)法條文中只是將擴(kuò)充物權(quán)客體的準(zhǔn)據(jù)法限定在“法律”上，但是并沒有將物權(quán)法本身排除在此處的“法律”之外。因此，《物權(quán)法》第50條規(guī)定完全可以作為將國家對(duì)無線電頻率的使用權(quán)，即無線電頻譜資源作為“法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的”的法律依據(jù)。

2.權(quán)利作為物權(quán)客體的正當(dāng)性

物的概念具有廣義和狹義之分，廣義之物等同財(cái)產(chǎn)，包括有體物和無體物。有體物是傳統(tǒng)意義上的物權(quán)客體之物，即占據(jù)一定空間，有一定形狀，憑借人類感覺能感覺到的物。無體物指人類感官不能感覺到的物，如請(qǐng)求權(quán)、債權(quán)等權(quán)利是無體物。②無體物和有體物都?xì)w屬于財(cái)產(chǎn)的范圍，只不過我國只承認(rèn)無體物所有權(quán)屬財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但不是物權(quán)。在我國，所有權(quán)與物權(quán)實(shí)為不同之概念，所有權(quán)的主體是財(cái)產(chǎn)，外延大于物權(quán)客體之物；物權(quán)包括所有權(quán)和他物權(quán)，物權(quán)的外延大于所有權(quán)。若從概念的規(guī)范性上分析，我國物權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是在一定程度上進(jìn)行了混淆。早在上世紀(jì)九十年代，已有學(xué)者主張更新關(guān)于所有權(quán)客體的觀念，使各種“無形財(cái)產(chǎn)”納入到所有權(quán)的客體范圍之內(nèi)。③我國當(dāng)今《物權(quán)法》第2條第2款之規(guī)定實(shí)際上同《瑞士民法典》一樣承認(rèn)并規(guī)定了無體物，反映了我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，具有時(shí)代特征。④我國《物權(quán)法》第232條以及《擔(dān)保法》第75條規(guī)定的權(quán)利質(zhì)權(quán)實(shí)際上也承認(rèn)了股權(quán)、債權(quán)、物權(quán)憑證甚至知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)的物權(quán)客體地位。我國物權(quán)法從“物必有體論”到將有體物之外的運(yùn)用法律擬制有限的承認(rèn)自然力，我們有理由相信現(xiàn)在的《物權(quán)法》第2條第2款是對(duì)物權(quán)客體范圍規(guī)定的又一次重大進(jìn)步。國家對(duì)無線電頻譜資源尤其是對(duì)無線電頻率的使用權(quán)和分配權(quán)視為一種財(cái)產(chǎn)，具體可以將其劃分到無體物中。有的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法客體之權(quán)利應(yīng)先定在他物權(quán)之客體的范圍內(nèi)，否則可能出現(xiàn)“所有權(quán)之所有權(quán)”之困境。通過上文分析，由于無線電頻譜資源概念的特殊性，使我們不能對(duì)以頻譜圖案為對(duì)象的無線電頻譜資源本身產(chǎn)生所有權(quán)，因此這種“所有權(quán)之所有權(quán)”的困境在無線電頻譜資源上是不可能出現(xiàn)的。隨著時(shí)間和科技的發(fā)展，物權(quán)客體的范圍呈擴(kuò)大的趨勢，將國家對(duì)無線電波和無線電頻率不可能享有所有權(quán)的無線電頻譜資源解釋成一種使用權(quán)和分配權(quán)歸國家所有，既可以用解釋論的方法尋找到《物權(quán)法》第50條規(guī)定的合理依據(jù)，又符合物權(quán)客體范圍的擴(kuò)張趨勢。

3.制度設(shè)計(jì)

無線電頻譜資源是國家對(duì)無線電頻率的使用權(quán)和分配權(quán)，這種權(quán)利專屬于國家所有，這就是“無線電頻譜資源屬于國家所有”的一種合理解釋。其中這種使用權(quán)的主體是國家，而且專屬于國家；客體是國家在行使對(duì)這種使用權(quán)的專有所有權(quán)時(shí)所產(chǎn)生的法律關(guān)系；無線電頻譜資源國家所有權(quán)的標(biāo)的是國家對(duì)無線電頻率的使用權(quán)和分配權(quán)。國家通過指配或拍賣的方式對(duì)無線電頻率的使用權(quán)進(jìn)行限定分配并用行政許可的方式頒發(fā)無線電頻率牌照是行使無線電頻譜資源所有權(quán)的一種方式。正如美國的1934年通信法視的301條款規(guī)定的那樣，政府對(duì)無線電頻譜享有控制權(quán)，向民眾提供的是無線電頻譜資源的使用權(quán)而非所有權(quán)。①承認(rèn)了這種使用權(quán)和分配權(quán)的國家所有權(quán)以后應(yīng)盡快完善無線電頻譜資源所有權(quán)的行使方式，即建立多元多層次的無線電頻譜產(chǎn)權(quán)群。②這種所有權(quán)的制度設(shè)計(jì)可以充分利用有限的無線電頻譜資源，在保證國家對(duì)空中無線電波秩序的良好管理的同時(shí)，通過對(duì)無線電頻譜的使用權(quán)進(jìn)行出租并可以經(jīng)國家相關(guān)部門允許在民事主體之間進(jìn)行轉(zhuǎn)租的方式，在私法上追求其“物盡其用”的民事利益，進(jìn)而促進(jìn)高效率的私法交易。③