一、罪行設(shè)置模式不完整

（一）有罪不能罰。由于法條設(shè)置的邏輯漏洞，導(dǎo)致嚴格遵照罪刑法定原則的刑事追究對于某些犯罪而言將變得困難重重。例如，對于侵占罪。刑法第270條規(guī)定為，“本條罪，告訴才處理”。而按刑法第98條規(guī)定摘要：本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。假如被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。根據(jù)被害人存在近親屬以及被害人可能被強制、威嚇等立法規(guī)定，一般認為，“被害人”只能限于自然人而不可能是法人。因此，假如犯罪人所侵占的財物屬于公民私人所有的財物時，則非經(jīng)被害人本人告訴不處理。但是按刑法通論，侵占罪侵犯的對象應(yīng)是公私財物，假如犯罪所侵犯的是國有財物或其他公共財物時，應(yīng)當(dāng)由誰來告訴呢？假由檢察機關(guān)來行使告訴權(quán)，則侵占罪將轉(zhuǎn)化為公訴罪，這就直接違反了法條所規(guī)定的侵占罪是告訴才處理的犯罪的立法宗旨，也違反了罪刑法定原則。

對于上述立法和司法矛盾，較為合理的處理方式是采取司法變通性辦法，承認某些相關(guān)國家機關(guān)享有代行告訴權(quán)，以此解決此類犯罪的立法和司法沖突，保護國家財物不受非法侵犯。

（二）違法不能究。例如，我國修訂的刑法第100條規(guī)定摘要：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！钡牵瑢﹄[瞞不報的，刑法典卻沒有規(guī)定懲罰性規(guī)范。有學(xué)者將此種立法規(guī)定稱之為“無盾立法”，即沒有懲罰性規(guī)范作為后盾的立法。[2

對于此種為附帶懲罰性規(guī)范的條文，筆者認為應(yīng)當(dāng)在刑法修改時予以刪除，以避免浪費立法容量，同時避免因法條設(shè)置的草率性而導(dǎo)致的違法不能追究，維護刑法典的權(quán)威性和不容侵犯性。

二、在貫徹確定性原則上存在不足

在我國現(xiàn)行刑法中，關(guān)于貨幣犯罪的規(guī)定，有如下一些條文和罪名：第170條的偽造貨幣罪，第171條的出售、購買、運輸假幣罪、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，第172條的持有、使用假幣罪，第173條的變造貨幣罪，以及第151條的走私假幣罪。從貨幣產(chǎn)生之日起，聰明的人們大概就認識到了偽造貨幣是最直接的生財之道，因而貨幣犯罪可以說是與貨幣從一而終，對貨幣犯罪進行重拳出擊，自貨幣產(chǎn)生以來，歷朝歷代、各國政府均無例外?，F(xiàn)在科技的日新月異，貨幣制假技術(shù)也可謂登峰造極，甚至比真的還真。貨幣犯罪給現(xiàn)代各國政府帶來的煩惱，可想而知。加強對貨幣犯罪的研究，當(dāng)屬重大的現(xiàn)實課題。鑒于此，筆者擬在本文中就貨幣犯罪的幾個問題，談?wù)剛€人的幾點思考。

一、貨幣犯罪的法益

合理確定貨幣犯罪的法益，是正確認識貨幣犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的需要，換言之，對貨幣犯罪法益持不同的觀點，可能會得出罪與非罪的截然相反的結(jié)論。例如，行為人偽造了面值200元的人民幣，是否構(gòu)成偽造貨幣罪？由于這種面值的人民幣在現(xiàn)實中并不存在，因此，并不妨礙真幣的信用，堅持偽造貨幣罪的法益是貨幣的發(fā)行權(quán)的人可能認為構(gòu)成犯罪。但堅持偽造貨幣貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，由于現(xiàn)實中不存在面值200元的貨幣，可能因為認為不妨害現(xiàn)實流通貨幣的公共信用，而不認為上述行為構(gòu)成犯罪。再如，將硬幣溶化后，重新鑄造出“足斤足兩”的硬幣的，堅持偽造貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，可能認為無罪。相反，堅持偽造貨幣罪的法益是國家的貨幣發(fā)行權(quán)的人，會認為這種行為構(gòu)成犯罪。關(guān)于偽造貨幣罪的法益，日本學(xué)者認為，“偽造貨幣罪的保護法益，是社會對貨幣的信用，以及由此而產(chǎn)生的交易安全。偽造貨幣罪特別在其變遷上，曾被認為侵害有關(guān)通貨的制造發(fā)行的國家的權(quán)力即通貨最高權(quán)力。為此，也有觀點認為本罪的保護法益是社會對真貨幣的信賴即通貨的最高權(quán)力。誠然，不能完全無視侵害貨幣最高權(quán)力的一面。然而，如今，制造或發(fā)行貨幣以及批準權(quán)都收歸國家或特定機關(guān)，這無非是為了保持社會對貨幣的信用。所以，應(yīng)該認為本罪的實質(zhì)仍然是侵害社會對貨幣的信用。”[1]（P572-573）在我國，有影響的教科書的觀點認為，為造貨幣罪侵害的是國家的貨幣管理制度。[2]（P408）該種觀點到底堅持的是“貨幣發(fā)行權(quán)說”，還是“貨幣的公共信用說”，似乎語焉不詳。也有學(xué)者明確主張，偽造貨幣的法益既可以是貨幣的公共信用，也可以是貨幣發(fā)行權(quán)，二者是一種選擇關(guān)系，而不是并列關(guān)系。即只要行為侵犯了其中之一，就侵犯了刑法規(guī)定本罪所要保護的法益，因而成立本罪。[3]（P133）

筆者認為，即使制造的是現(xiàn)實中不流通的面值200元的紙幣，也不排除可能引起人們的誤解。如長年生活在深山老林的人，無報紙讀，無電視看，可能真以為國家已經(jīng)發(fā)行了叫嚷多年的大面值的貨幣了呢。因此，應(yīng)該認為貨幣的發(fā)行權(quán)和貨幣的公共信用均是貨幣犯罪的保護法益，而且兩者之間是一種選擇關(guān)系。由此得出結(jié)論，前述偽造面值200元紙幣，以及將真幣溶化后重新鑄造出同樣面值的硬幣的行為，由于要么侵犯了貨幣的公共信用，要么侵犯了國家的貨幣發(fā)行權(quán)，因此，均構(gòu)成偽造貨幣罪。

二、“偽造”涵義的相對性

我國舊刑法只規(guī)定了“偽造”貨幣罪，沒有規(guī)定“變造”貨幣罪。后來發(fā)現(xiàn)變造貨幣罪的社會危害性也不可小視，因此以司法解釋的形式，將“偽造”解釋成包括“變造”。新刑法為了使對“變造”行為的打擊名正言順，而在偽造貨幣罪之外，還單獨規(guī)定了變造貨幣罪。在立法者還在為此欣喜不已時，新的問題卻出現(xiàn)了，即條文只規(guī)定了“偽造”的場合，“偽造”是否包括“變造”。比如，出售、購買、運輸假幣罪、金融工作人員購買假幣罪、以假幣換取貨幣罪、持有使用假幣罪、走私假幣罪等的對象，是否包括變造的貨幣？要回答這一問題，首先就必須對相關(guān)概念進行辨析。

關(guān)鍵詞:刑法目的/國家的整體法秩序/刑罰目的

內(nèi)容提要:刑法立法目的就是國家制定刑法所要達到的目的，它并不完全等同于刑罰目的，二者是系統(tǒng)與其組成元素、“目的價值”和“手段價值”的關(guān)系。要充分地加以彰顯、強調(diào)刑法立法目的。若要切實貫徹罪責(zé)刑均衡原則，懲罰犯罪作為刑法目的的有機組成部分就具有合理性。應(yīng)然地，我國刑法目的可表述為“為了懲罰和預(yù)防犯罪，保障人權(quán)，維護國家的整體法秩序”。刑法的根本目的：“保護國家的整體法秩序”是上位概念?？煞纸鉃樾塘P目的（懲罰犯罪和預(yù)防犯罪）和人權(quán)保障目的兩個的方面。

一、關(guān)于刑法目的理論分歧

刑法目的①是立法者制定、適用刑法所要達到的目的。法律目的與法律任務(wù)共同構(gòu)成法律的基礎(chǔ)，決定著整個法律。由于法律目的制約著法律任務(wù)，故可以說法律目的代表著一部法律的精神實質(zhì)和價值取向?！胺稍诤艽蟪潭壬鲜菄覟榱擞幸庾R地達到某個特定目的而制定的……目的是法律控制的驅(qū)動力……目的是全部法律條文的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！盵1]刑法目的在一部法律中處于中心地位，它對于立法和司法上合理控制處罰范圍、對刑法條文的科學(xué)解釋、司法人員正確司法都具有根本指導(dǎo)意義。[2]

我國理論界對刑法目的的認識可歸納為：觀點一、刑法的目的就是刑罰的目的。刑罰目的是國家據(jù)以確定刑事政策、制定刑事法律，特別是設(shè)計刑罰制度的出發(fā)點，也是國家使用刑罰同犯罪作斗爭的最終歸宿?！斞灾?，刑罰的目的就是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。[3]這是目前刑法理論通說。觀點二、“我國刑法目的是保護法益。因為各種犯罪都是侵犯法益的行為，運用刑罰與各種犯罪作斗爭，正是為了抑制犯罪行為，從而保護法益；刑罰的目的是預(yù)防犯罪，之所以要預(yù)防犯罪，是因為犯罪侵犯了法益，預(yù)防犯罪是為了保護法益，這正是刑法的目的?！瓚土P犯罪本身不是刑法的目的，而是保護法益的手段。”[2]33觀點三、我國刑法的目的是懲罰犯罪與保護人民的統(tǒng)一。把它們割裂開來，認為懲罰犯罪就是刑法的目的，或者認為刑法可以離開對犯罪的懲罰實現(xiàn)保護的目的，或者認為懲罰犯罪，保護人民是兩個平行的目的，都是不正確的。懲罰犯罪從其最直接意義上來說，也可以是刑法的目的，但是，它不是獨立的目的，不能為懲罰而懲罰，而是為了保護人民才懲罰犯罪，從這一點來說，它又是實現(xiàn)保護人民這個根本目的的手段?！盵4]

上述觀點分歧的焦點是：1.刑法目的是否就是刑罰目的？換言之，刑法目的有無獨立存在的價值？2.懲罰犯罪應(yīng)否是刑法目的的組成部分？3.刑法目的、刑罰目的、懲罰犯罪、預(yù)防犯罪之間的關(guān)系是什么？

關(guān)鍵詞:限時刑法/委任行政規(guī)范/補充規(guī)范/法律變更

內(nèi)容提要:限時刑法是對為適應(yīng)一時的或特殊的情事而在一定時期禁止為某一行為或命令為某一行為的刑法規(guī)范的總稱。通常應(yīng)根據(jù)法規(guī)的目的與實質(zhì)來考察限時刑法失效后是否還存在適用的合理性。委任行政規(guī)范雖不具有限時刑法之形式，但因其與空白刑法相結(jié)合即可以成為空白構(gòu)成要件的禁止內(nèi)容從而影響到行為的可罰性范圍。如果僅僅是作為空白刑法的補充規(guī)范發(fā)生變更，那么仍應(yīng)適用行為時之補充規(guī)范。

限時刑法，是對為適應(yīng)一時的或特殊的情事而在一定時期禁止為某一行為或命令為某一行為的刑法規(guī)范的總稱。它屬于一種只在一定時期實施的特殊法。當(dāng)這種一時的或特殊的情事已消滅或變更，對某一行為就不再加以處罰，或者因指定施行有效之期間已終了而失效以后，對于在該法規(guī)有效期間實施的違反行為，仍可適用該法規(guī)作為處罰的根據(jù)。如果限時刑法的施行期間屆滿，而立法者又未再依法定手續(xù)延長施行期間，那么該限時刑法即屬當(dāng)然廢止。①限時刑法一般都是基于立法理由的消失而失效，而不是基于法律觀念的改變而失效。如《德國刑法典》第2條第4款規(guī)定：“只適用于特定時期的法律，即使該法律在審判時已經(jīng)失效，但仍可適用于在有效期間實施的行為。法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l款即是明文規(guī)定了其適用期間的限時刑法。

我國目前還沒有嚴格意義上的限時刑法，但1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第12條第1款卻對時效問題作了原則性的規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，單純從形式上看，對于那些凡屬因行為之后的法律、法規(guī)而使得該行為本應(yīng)遭受的刑罰被廢止的，應(yīng)該一律作出免予刑事追究的決定。“可是，基于一時的情況或者為一定時期所制定的法令有很多，這種法令由于一時的情況消滅或一定期間的過去就被廢止。如果根據(jù)上述原則，對廢止前的違法行為不能處罰。因此，這種法令中對盡管在廢止后是否也不能處罰有效期間中的違法行為就成為問題，這就是所謂限時法的問題?！雹谔貏e是在行政法規(guī)中，根據(jù)一時的需要而制定、經(jīng)過一段時間以后又廢止的法規(guī)很多，而這些法規(guī)有的是作為刑法規(guī)范本身出現(xiàn)的，有的是作為空白刑法的補充規(guī)范出現(xiàn)的，因而就存在很多限時刑法的適用問題。作為限時刑法的刑法規(guī)范如果發(fā)生變更，因其涉及刑罰罰則的追及效力的問題，那么就出現(xiàn)了是否應(yīng)適用《刑法》第12條第1款以及是否應(yīng)該與其他法律規(guī)范相區(qū)別而特別對待的問題。目前我國刑法學(xué)界對這一問題的討論還比較少，因而很有必要對限時刑法進行深入研究，以切實解決法律、法規(guī)發(fā)生變更后如何適用限時刑法的問題。下面筆者擬就限時刑法的含義、委任行政規(guī)范的變更與限時刑法的關(guān)系以及限時刑法的效力等問題作些探討，以期對我國刑法學(xué)理論的完善有所裨益。

一、限時刑法的含義

關(guān)于限時刑法的含義，目前大陸法系國家和地區(qū)的刑法學(xué)界眾說紛紜，歸納起來主要有以下幾種學(xué)說：(1)“最廣義說”。持該說的學(xué)者認為，不論法律是否規(guī)定特定的期間為該法律的有效期間，只要該含有刑罰內(nèi)容的法律是為適應(yīng)一定的情事而頒行的，即為限時刑法。如日本有學(xué)者就認為，日本經(jīng)濟統(tǒng)制法規(guī)中的刑罰規(guī)范就屬于限時刑法。因為只要有一時的危險存在，即有加以應(yīng)付之必要，所以日本經(jīng)濟統(tǒng)制法規(guī)并未預(yù)定有效期間。③而對該說持批評意見的學(xué)者則認為，所謂“一時”是相對的，很難界定何者為“一時”或“非一時”，故以“一時”來定義，態(tài)度未免曖昧不確實。④(2)“廣義說”。持該說的學(xué)者認為，除設(shè)定一定有效期間的含有刑罰內(nèi)容的法律為限時刑法外，為適應(yīng)一時的情事而頒布的含有刑罰內(nèi)容的法律也屬限時刑法。當(dāng)限時刑法廢止后，對行為人在限時刑法存續(xù)期間實施的行為不得加以處罰。但如果是立法者法律見解的變更，那么對行為人的行為仍得加以處罰。⑤日本的判例曾采用過這種學(xué)說，如1950年4月11日日本東京高等法院的判決認定，日本《修訂物價統(tǒng)制令》第11條第2項將處罰范圍縮小，對非以營利為目的的行為人不予處罰的規(guī)定，只是基于立法者法律見解的變更，并非法律本身的變更，不屬于限時刑法變更的問題，故變更前的行為仍不得免其處罰。⑥(3)“狹義說”。持該說的學(xué)者認為，制訂刑法規(guī)范之初就預(yù)定了有效期間或事后依其他法律、法規(guī)規(guī)定了有效期間的，均為限時刑法。出于臨時需要而制定的沒有確定廢止時間而處于遲早要廢止命運的法律、法規(guī)，即沒有確定期限的法律、法規(guī)，則為臨時法。因戰(zhàn)爭或其他緊急事件而制定的法規(guī)，大多屬于臨時法。也就是說，有確定存續(xù)期間的刑事法律、法規(guī)為限時刑法，而無確定存續(xù)期間的法律、法規(guī)則為臨時法。因此，對臨時法與限時法要區(qū)別對待：“對臨時法，不認可其失效之后的適用；而限時法并不限于從一開始就有期限規(guī)定的法令，在事后因其他法律而附加規(guī)定了期限的情況，以及被委任決定填充空白刑法的空白規(guī)范的機關(guān)事先決定該規(guī)范的效力期限的情況，也屬限時法。如果沒有關(guān)于追及效力的規(guī)定，則雖然是限時法，也不認可其失效之后的適用?！雹咧砸鬟@樣的區(qū)別對待，是因為對于已被廢止的法律只要它屬于限制時間適用的法律，就屬于已經(jīng)失去了效力的法律；如果在限時刑法的效力期限已經(jīng)屆滿之后，對行為人在期限內(nèi)實施的行為仍適用該法律，那么就不是對法律的解釋而是對法律秩序的修正；而如果運用行為之后的法律，就有可能產(chǎn)生延遲訴訟、免除刑罰的效果，但是這種做法因其可能造成法律適用上的混亂甚至破壞罪刑均衡原則而不應(yīng)該被允許。

〔摘要〕刑法的謙抑性即刑法的必要性,刑法歉抑是適應(yīng)社會矛盾變化、構(gòu)建和諧社會及保障人類自由權(quán)益的需要,它是一種信念,而非法定意義上的原則。在我國實現(xiàn)刑法歉抑的途徑在于非犯罪化和非刑罰化。

〔關(guān)鍵詞〕刑法;謙抑性;非犯罪化;非刑罰化

關(guān)于刑法謙抑性,著名刑法學(xué)專家陳興良認為,“謙抑,是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性,是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施),獲取最大的社會效益———有效地預(yù)防和控制犯罪。”[1]日本學(xué)者平野龍一認為,“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益,也不是必須直接動用刑法,可能的話,采取其它社會統(tǒng)治的手段才是理想的,可以說,只有其它社會統(tǒng)治手段不充分時,或者其它社會統(tǒng)制手段(如私刑)過于強烈,有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”[2]臺灣的林山田也說過,“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的,而不是外張的;而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務(wù)時的最后手段。能夠不使用刑法,而以其它手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時,則務(wù)必放棄刑罰手段?！盵3]

綜合以上看法,所謂刑法的謙抑性,又稱刑法的必要性,指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少———沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下,才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。

一、刑法謙抑的實質(zhì)

刑法謙抑的內(nèi)容表現(xiàn)在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運用是有限的;迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定,不到萬不得已不得動用較重的刑罰,這也就是很多學(xué)者所說的刑法的最后性或者補充性。寬容性最本質(zhì)的價值內(nèi)涵在于刑法具有人道性,即給任何人以人文的關(guān)懷,刑法要尊重人的自由和尊嚴,能不干涉的領(lǐng)域盡量不去干涉,盡量使用較寬和的刑罰手段。具體而言,刑法的謙抑性體現(xiàn)于刑法原則、刑事政策、犯罪與刑罰的規(guī)定過程中。刑法的謙抑性主要是針對立法者而言的,立法者在制訂刑法時所應(yīng)持有的信念,這是刑法哲學(xué)的提升,也是統(tǒng)治者治國之道的提升。而到了司法階段,需要的是遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的前提下,檢察官、法官需要嚴格依照法定法律,即使仍有一定的裁量權(quán),對某些輕微的案件可以酌情處理,他們可以從有利于解決矛盾出發(fā)而選擇不予追訴或不予定罪,同時受害者也可以自由選擇是否起訴,但在這些情況下已經(jīng)與刑法的謙抑性的宗旨淵源遠矣。