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行政法理論基礎(chǔ)是行政法據(jù)以存在的觀念和思想前提。它既是一國現(xiàn)行行政法律的理論總結(jié)，又對一國的行政法治實(shí)踐具有指導(dǎo)意義。在某種程度上甚至可以說，對行政法理論的深入研究決定著我國特色的行政法學(xué)體系的建立和我國行政法治建設(shè)的方向。近年來，行政法理論基礎(chǔ)的研究相當(dāng)活躍，出現(xiàn)了各種主張和觀點(diǎn)。但是，在行政法學(xué)界尚未形成占支配性地位的主流觀點(diǎn)。對各種不同的行政法理論觀點(diǎn)如何認(rèn)識(shí)，以及理論界開展對此問題的討論本身有何意義，筆者想就此問題談一下自己的看法。

一、行政法理論基礎(chǔ)的不同觀點(diǎn)

1.平衡論。平衡論是北京大學(xué)羅豪才教授等1993年在其論文《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡》一文中提出的。之后，贊同該理論的學(xué)者又從不同角度、不同層面對這一觀點(diǎn)進(jìn)行了論證，并且平衡論的觀點(diǎn)解釋我國現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的行政法律關(guān)系，一定程度豐富了平衡論的理論內(nèi)涵。平衡論的基本含義是在行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡。平衡論可稱之為‘兼顧論’，即兼顧國家利益、公共利益與個(gè)人利益的一致。（注：羅豪才：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)—論行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡》，載《中國法學(xué)》1993（1）。）持這一觀點(diǎn)的學(xué)者其后在《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》一文中又指出：“平衡論既不是‘折衷論’也不是‘調(diào)和論’。由于行政機(jī)關(guān)以國家強(qiáng)制力和強(qiáng)大的人力、物力為后盾，總是居于強(qiáng)者的地位，而相對一方無論是個(gè)人還是組織均居于‘弱者’地位；因此，正是考慮到這種‘力量對比’，‘平衡論’總是將監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)、以及為相對一方設(shè)置更多的權(quán)利保障措施放在更為突出的地位。”（注：羅豪才：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)—論行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡》，載《中國法學(xué)》1993（1）。）它主要由以下幾方面組成。其一，就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論認(rèn)為雙方的權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的；其二，就平衡論所實(shí)現(xiàn)的目的而言，它是“兼顧論”，兼顧國家利益、公共利益和個(gè)人利益三者之間的一致；其三，實(shí)現(xiàn)平衡的手段是對行政權(quán)設(shè)定相應(yīng)的控制手段從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的總體平衡；（注：王錫鋅：《再論行政法的平衡精神》，載《法商研究》1995（2）。）其四，鑒于我國目前行政權(quán)的現(xiàn)狀及本身的特點(diǎn)，平衡論的重心是實(shí)現(xiàn)對國家行政權(quán)的控制。平衡論是目前我國行政法學(xué)界最有爭議的觀點(diǎn)，許多學(xué)者對其是與非開展討論。筆者認(rèn)為，若從行政法的作用和功能上看，平衡論者堅(jiān)持和主張的自有它的道理。但如果把它定位為行政法的理論基礎(chǔ)，似嫌勉強(qiáng)（關(guān)于這一問題，后面還有論述）。

2.控權(quán)論。該觀點(diǎn)將“控制行政權(quán)力”作為行政法理論基礎(chǔ)和核心。（注：張尚＠①：《走出低谷的中國行政法學(xué)——中國行政法學(xué)研究綜述》，695頁。中國政法大學(xué)出版社，1991。）控權(quán)論認(rèn)為行政法是對行政權(quán)力控制的法。該理論從防止行政權(quán)力的擴(kuò)張性和侵害可能性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)必須對行政權(quán)力進(jìn)行控制。它的主要觀點(diǎn)包括兩個(gè)方面：第一，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力和進(jìn)行管理是一個(gè)事實(shí)問題，而非法律問題，授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力不是行政法所能決定的。行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果，是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來的法律問題。第二，認(rèn)為行政權(quán)的行使無須法律保障，行政法就是對行政權(quán)力進(jìn)行控制的法。這一觀點(diǎn)較多地借鑒了西方行政法作用的理論。

3.管理論。管理論認(rèn)為行政法既是管理行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，行政法既有保障行政權(quán)有效行使的作用，又有保障公民和組織合法權(quán)益的作用。但是，他們并沒有就此認(rèn)為行政法的理論基礎(chǔ)就是管理論。管理論主要是從行政法的作用來認(rèn)識(shí)的，沒有對其理論進(jìn)行過多的分析、論證。

4.服務(wù)論。該論認(rèn)為現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上是服務(wù)行政法。它兼具服務(wù)與受益的功能，服務(wù)論為行政法的理論基礎(chǔ)。它的主要內(nèi)容是要求“政府不應(yīng)以管理者的身份自居，而應(yīng)以服務(wù)者的身份去為作為主人的人民提供各種服務(wù)”。它較多地從行政的功能上概括行政法的本質(zhì)，并將服務(wù)論作為其理論基礎(chǔ)。

除上述觀點(diǎn)外，還有“公共權(quán)力論”（注：武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)——公共權(quán)力論》，載《法律科學(xué)》1994（3）。）和“保權(quán)控權(quán)雙重說”。前者認(rèn)為馬克思主義的“公共權(quán)力論”是行政法的理論基礎(chǔ)；后者認(rèn)為行政法溶控權(quán)與保權(quán)于一體，行政法的性質(zhì)主要具有雙重性；既保障行政機(jī)關(guān)有效地行使行政權(quán)，又對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律控制和保障公民的合法權(quán)益。

二、行政法理論基礎(chǔ)問題討論之我見

對該問題的討論一個(gè)時(shí)期以來眾說紛紜，難以形成共識(shí)和具備共同認(rèn)知的理論。有些文章已對各種觀點(diǎn)進(jìn)行了評論。筆者不想在此對上述理論逐一評價(jià)其得失。但是，在探討行政法理論基礎(chǔ)之前，有必要區(qū)分以下幾方面的問題：

第一，行政法的理論基礎(chǔ)需具備什么樣的條件？一門法學(xué)學(xué)科的理論基礎(chǔ)必須具備幾個(gè)前提：1.它是某一學(xué)科的觀念前提，即該學(xué)科的一切問題是以某一觀念或幾個(gè)觀念為前提展開討論的；2.可以用這一原理分析行政法律關(guān)系；3.它一定程度上指導(dǎo)具體行政法律制度建設(shè)；4.其表現(xiàn)形態(tài)具有高度的概括性。如果某一種提法、觀點(diǎn)不具備上述特點(diǎn)，則難以冠之理論基礎(chǔ)的名稱。

第二，各國行政法是否具備一個(gè)共同的理論基礎(chǔ)？關(guān)于這一點(diǎn)必須要看各國行政法的理論和實(shí)踐。各國行政法治所處的階段、任務(wù)以及與此有關(guān)的理論并不相同，行政法的側(cè)重也有相當(dāng)?shù)牟町悺Ｒ虼?，不同國家不同發(fā)展時(shí)期行政法的理論和實(shí)踐上是有差別的。如法國在19世紀(jì)有“公共權(quán)力說”，在19世紀(jì)的大部分時(shí)間里，行政法院以公共權(quán)力作為適用行政法的標(biāo)準(zhǔn)；而在19世紀(jì)70年代，公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)則被拋棄了，代之而起的則是公務(wù)觀念作為行政法的基本觀念。二次世界大戰(zhàn)后，公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也出現(xiàn)了危機(jī)，在此情況下又出現(xiàn)了多元標(biāo)準(zhǔn)說，其中較有影響的有公共利益說、新公共權(quán)力說以及否認(rèn)行政法的基本觀念等學(xué)說。所以，在法國，由于行政活動(dòng)的發(fā)展，過去的理論在很大程度上不能適應(yīng)新的情況，新提出的理論同樣不能說明全部行政活動(dòng)的基礎(chǔ)?！耙?yàn)樾姓顒?dòng)內(nèi)容非常復(fù)雜，追求的目的和使用的手段多樣化，很難用一個(gè)基本觀念概括說明”，“可以說行政法不是只有一個(gè)基本觀念，而是有幾個(gè)基本觀念，以適應(yīng)行政活動(dòng)的不同目的和方式”。（注：王明揚(yáng)：《法國行政法》，31頁，中國政法大學(xué)出版社，1998。）再以英國行政法為例。由于英國適用普通法，司法審查始終是英國行政法上的一個(gè)顯著特點(diǎn)。為此，英國行政法有兩個(gè)核心，一為越權(quán)無效，二為自然公正原則。它們同時(shí)也是行政法的兩大基本原則。日本行政法治的原理有三個(gè)：1.法律的保留。政府的行政活動(dòng)必須有國會(huì)制定的法律根據(jù)；2.法律的優(yōu)先。即一切行政活動(dòng)不得違反法律，且行政措施不得在事實(shí)上廢止、變更法律；3.司法審查。行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統(tǒng)制。一切司法權(quán)屬于法院，且國民具有不可剝奪的接受審判的權(quán)利?？梢?，一國行政法不見得有一個(gè)觀念和理論。一個(gè)國家在不同發(fā)展時(shí)期服從于社會(huì)發(fā)展的需要，其觀念和原理也有很大的差異。“不區(qū)分各國的社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度、歷史條件、文化傳統(tǒng)而認(rèn)為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個(gè)模式，無疑是一種偏狹、絕對化的態(tài)度”?！拔覀兗扔斜匾嫦虍?dāng)代世界各國普遍追求的價(jià)值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現(xiàn)實(shí)，也不可能以中國的理論去指導(dǎo)他國的做法”。（注：楊解君：《關(guān)于政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評析》，載《中國法學(xué)》1996（2）。）因此，我國行政法的理論基礎(chǔ)定位在某一理論上，既不符合行政法學(xué)科本身的特點(diǎn)，也不符合行政法治的實(shí)踐要求。

第三，行政法的功能和行政法理論基礎(chǔ)的差異何在？不難看出，我國關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的各種不同觀點(diǎn)大都從行政法的功能上著眼定位，如“平衡論”、“服務(wù)論”、“控權(quán)論”及“管理論”。實(shí)際上，如果從功能上看，即使是持不同觀點(diǎn)的人也很難否認(rèn)行政法同時(shí)具備上述各種功能。因此，是否可以這樣說，持論不同的各種觀點(diǎn)看似有很大區(qū)別，實(shí)際上是同陷入一個(gè)巢窠里了。行政法的功能不等同于行政法的理論基礎(chǔ)，因此，是否應(yīng)從這樣一個(gè)相對局限和狹窄的視野里抽身出來，將之放在一個(gè)更廣、更遠(yuǎn)、更深邃也更現(xiàn)實(shí)的角度去看這一問題。正如有學(xué)者指出的那樣，“‘平衡論’脫離社會(huì)具體環(huán)境談平衡，缺乏對我國國情的針對性”，“它并不考慮特定行政法與特定社會(huì)環(huán)境之間的關(guān)系”。（注：皮純學(xué)、馮軍：《關(guān)于“平衡論疏漏問題的幾點(diǎn)思考》，載《中國法學(xué)》1997（2）。）從以上各國行政法的基本觀念和理論基礎(chǔ)中可以看出，各國在定位本國行政法的理論基礎(chǔ)時(shí)并未囿于行政法的功能，而是結(jié)合本國行政法的實(shí)踐。如法國的“公務(wù)說”，日本的“法律保留”原則以及英國的“越權(quán)無效”等既帶有本國的特點(diǎn)，又不單純是功能上的概括。

第四，行政法理論基礎(chǔ)是否一定先于行政法制的實(shí)踐？有學(xué)者認(rèn)為：“行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)行政法制建設(shè)和行政法學(xué)研究的基本思想，它是先于它要指導(dǎo)建立的制度而存在的，一個(gè)制度或理論體系的理論基礎(chǔ)是什么，只能從該制度或體系之前有關(guān)學(xué)者的論述或闡述立法原則的官方文件中去發(fā)現(xiàn)和證明，它不能在一個(gè)制度或體系形成以后再根據(jù)其內(nèi)容制造出來?！保ㄗⅲ浩ぜ儗W(xué)、馮軍：《關(guān)于“平衡論疏漏問題的幾點(diǎn)思考》，載《中國法學(xué)》1997（2）。）筆者認(rèn)為，對這一問題的認(rèn)識(shí)直接影響對我國行政法理論的研究和認(rèn)定。認(rèn)為某一理論一定先于實(shí)踐而存在，一定程度上忽視了理論形成的規(guī)律，并不恰當(dāng)?shù)乜浯罅死碚搶ΜF(xiàn)實(shí)的作用。首先，行政法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，社會(huì)科學(xué)理論的形成并不總是依靠學(xué)者的天才和智慧及其主觀設(shè)計(jì)，而在相當(dāng)程度上是對社會(huì)現(xiàn)實(shí)觀察和思考的結(jié)果。如孟德斯鳩《論法的精神》就是對英國君主立憲制確立后英國政體的理論總結(jié)。洛克和孟氏的分權(quán)理論也是在英國已有的分權(quán)實(shí)踐的基礎(chǔ)上的再歸納和抽象。其次，夸大了理論的作用。哈耶克曾就此問題對理論的傳統(tǒng)作了兩大分類，一為進(jìn)化論的理性主義，一為建構(gòu)論的理性主義。進(jìn)化論的理性主義就是承認(rèn)個(gè)人理性受制于特定的社會(huì)生活進(jìn)程。（注：哈耶克：《自由秩序原理》鄧正來譯，13頁，三聯(lián)書店，1997。）而建構(gòu)理性主義則認(rèn)為“所有的社會(huì)制度都是，而且應(yīng)當(dāng)是，審慎思考之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”（注：哈耶克：《自由秩序原理》鄧正來譯，13頁，三聯(lián)書店，1997。）。如果將一切社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步都仰賴?yán)碚摚蔷涂浯罅死碚摰淖饔?。在具體到行政法的理論基礎(chǔ)問題上，就會(huì)認(rèn)為行政法的理論基礎(chǔ)不過是學(xué)者的擬定和討論形成（前半部分意思如此），從而忽略對客觀現(xiàn)實(shí)的關(guān)注和研究。

三、建構(gòu)我國行政法理論基礎(chǔ)的必要性和步驟

1.行政法治要求有符合我國國情的行政法理論，對該問題的探討是我國行政法治深入的表現(xiàn)。我國行政法制建設(shè)自行政訴訟法頒布以來取得了很大進(jìn)步，這一過程是有目共睹的。在10年的時(shí)間里，大量的規(guī)范政府行為的法律問世。同時(shí)，我國社會(huì)的進(jìn)步和變化也是非常明顯的。但是，我國行政法制的建設(shè)遠(yuǎn)未達(dá)到健全和完善的地步。隨著我國社會(huì)的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步深化，行政法治的建設(shè)也還面臨著很大的任務(wù)。因此，我國在總體上對國家行政權(quán)力的規(guī)范遵循什么樣的原則，未來我國的行政法治建設(shè)的總體思路和模式是什么，這樣一些問題離不開對行政法理論基礎(chǔ)的深入思考。它既需要對行政權(quán)力本身的性質(zhì)和行政法律關(guān)系有明確清晰的認(rèn)識(shí)，對我國社會(huì)發(fā)生的變化有著清晰的把握，同時(shí)，行政法的理論一定程度上影響我國未來行政法治建設(shè)的方向（當(dāng)然，對此不應(yīng)有過高的估計(jì)）。并且，行政法律理論的定型也標(biāo)志著一國行政法治走向成熟。所以，從不同的角度、不同的層面來看，我國都需要對行政法的理論問題作深入的討論。

2.開展對我國行政法律關(guān)系的深入思考，密切關(guān)注我國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。我國目前行政法理論基礎(chǔ)的爭執(zhí)，一定程度上反映了我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的行政現(xiàn)狀。各種不同的理論恰恰是我國從傳統(tǒng)行政模式到建立現(xiàn)代行政制度過程中的反映。也就是說，我國行政理論基礎(chǔ)上的莫衷一是，是我國行政制度特點(diǎn)尚未明晰化的結(jié)果。因此，建立我國的行政法理論基礎(chǔ)不能求急、求功，也不能單純地訴諸學(xué)術(shù)爭鳴來解決問題。一種理論的出現(xiàn)和成立不是閉門造車的結(jié)果。這樣形成的理論也缺乏對社會(huì)實(shí)踐的指導(dǎo)意義。理論的形成是基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)所提供的思考契機(jī)，是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和發(fā)展的理論沉淀。盡管我國社會(huì)轉(zhuǎn)型帶有很大程度的“構(gòu)造性”特點(diǎn)，一定程度上不是自然演進(jìn)而帶有較強(qiáng)人為設(shè)計(jì)的特點(diǎn)，（注：葉傳星：《論法治的人性基礎(chǔ)》，載《法理學(xué)，法史學(xué)》1997（7）。）但是，行政法理論和我國社會(huì)政治發(fā)展的方向和前景有密切關(guān)聯(lián)。“法律制度的連續(xù)性基本上是政治制度連續(xù)性的作用”。（注：沈宗靈：《現(xiàn)代方法理學(xué)》，210頁，北京大學(xué)出版社，1992。）行政法理論基礎(chǔ)也是如此。雖然它并不僅僅是一個(gè)水落石出的問題，但是也必須在我國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治完成轉(zhuǎn)型，趨于穩(wěn)定之后，各種社會(huì)政治現(xiàn)象凸顯、各種社會(huì)關(guān)系和行政法律關(guān)系進(jìn)一步明確之后，對行政法理論基礎(chǔ)的思考在此基礎(chǔ)上才會(huì)較為成熟，才能更適合我國社會(huì)情況和社會(huì)實(shí)踐的具體要求，也才能最終形成具有我國特點(diǎn)的行政法理論基礎(chǔ)。我國目前市場經(jīng)濟(jì)體制剛剛確立，與之相應(yīng)的政府職能的轉(zhuǎn)變也才起步，政治體制的改革尚需進(jìn)一步深化，各種行政法律關(guān)系有待進(jìn)一步理順，政府法制還未形成一個(gè)較完整的結(jié)構(gòu)和體系，規(guī)范政府行為的各種行政法還未出臺(tái)，有的甚至還未提到議事日程上來，如《行政程序法》等法律。所以，目前，對我國行政權(quán)力的屬性還不能予以準(zhǔn)確定位，而在此基礎(chǔ)上行政法的理論形成還須假以時(shí)日。因此，必須從純粹理論討論的象牙塔中抽身出來，密切關(guān)注我國的社會(huì)政治發(fā)展?fàn)顩r，開展對我國行政法律關(guān)系的深入研究。雖然各國在總體上對行政權(quán)的認(rèn)識(shí)趨于一致，但各國不同時(shí)期行政權(quán)的作用，其干預(yù)社會(huì)生活的程度有很大不同。如美國新政時(shí)期對政府和社會(huì)的關(guān)系就不同于傳統(tǒng)美國社會(huì)所保持的政府理念，而80年代以來對政府的作用及認(rèn)識(shí)又與40年代不同。因此，不同發(fā)展時(shí)期政府深入社會(huì)生活的程度是很不相同的。其他國家莫不如是。我國在社會(huì)轉(zhuǎn)型完成之后，國家行政權(quán)力介入社會(huì)的方式在遵循國家與公民的法律關(guān)系及憲法的前提下，其介入的程度、面積、時(shí)間等必然具有我國的特色，而在此基礎(chǔ)上形成的行政法律關(guān)系也必然有其特殊性。所以，對我國行政法律關(guān)系的研究是建構(gòu)我國行政法律理論的前提，在上述諸問題尚不明朗的情況下，應(yīng)靜觀其變，其后的思考才可能有較強(qiáng)的針對性。

3.加強(qiáng)對各國行政法理論基礎(chǔ)的研究。由于不同國家所處的發(fā)展階段不同，行政法的具體任務(wù)也不完全相同，各國行政法所根據(jù)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、理論淵源和法律傳統(tǒng)又有一定的差異，所以，其行政法的理論基礎(chǔ)也不盡相同。但是，時(shí)至今日，各國行政法卻基本上形成了適合本國國情的，具有本國特色的一整套行政法律基本觀念。這個(gè)過程本身并不是一蹴而就的，有的國家甚至經(jīng)歷了相當(dāng)長的時(shí)間。期間也有機(jī)械移植、借鑒到最后結(jié)合本國實(shí)際情況而形成獨(dú)具特點(diǎn)的行政法律理念的例證，如日本。所以，我國在開展對行政法的理論基礎(chǔ)討論的同時(shí)，應(yīng)對其他國家的相關(guān)問題進(jìn)行研究，并探討對我國行政法治理論的可資借鑒之處。

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＠①原字為左女右加正