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關(guān)鍵詞:民法/自由/立法/思考

內(nèi)容提要:民法是一個(gè)民族精神和理念的表征，是人民自由的圣經(jīng)。民法典的形式理性不僅可以推進(jìn)市民法理念在中國(guó)的形成與發(fā)達(dá)，并進(jìn)一步促成服務(wù)型政府及法治國(guó)家理念的塑造。我國(guó)未來(lái)的民法典應(yīng)吸收優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化，確保民事立法的價(jià)值中立，同時(shí)實(shí)現(xiàn)立法技術(shù)的現(xiàn)代化。

民法是一個(gè)國(guó)家和民族生活方式、生活理念的總結(jié)和升華，體現(xiàn)了一個(gè)民族的精神和特質(zhì)，它深深地植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識(shí)”。民法作為調(diào)整市民社會(huì)法律關(guān)系的基本法律，既不是專斷的意志也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。它不是孤立存在的，而是整個(gè)民族生活中的一種功能，隨著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大[1]?；仡櫜z討我國(guó)近現(xiàn)代民法的變革，其意義就不僅僅在于追索、厘清民法諸制度興廢存亡的歷史，更在于審視、探求人、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等諸因素在歷史進(jìn)程中彼此碰撞、沖突，最終妥協(xié)、交織而達(dá)致融合的機(jī)理[2]。

一、我國(guó)近現(xiàn)代民法的歷史演進(jìn)與變遷

中國(guó)古代的傳統(tǒng)社會(huì)實(shí)行“諸法合一”的立法體制。盡管歷代封建統(tǒng)治者都十分重視法典的編纂，但這些法典大都是采取以刑事責(zé)任代替民事責(zé)任的調(diào)整方法，本質(zhì)上屬刑法規(guī)范，故我國(guó)古代并沒有現(xiàn)代意義上的民法。近代意義上的民法典的編纂肇起于十九世紀(jì)末。1910年清政府起草了《大清民律草案》，包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編。該草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式頒行。其意義在于，將大陸法系特別是德國(guó)民法的概念體系引入中國(guó)，由此決定了中國(guó)近現(xiàn)代民法的基本走向。1925年北洋政府以《大清民律草案》為基礎(chǔ)繼續(xù)進(jìn)行法典編纂，完成了《中華民國(guó)民律草案》，盡管草案并未正式頒行，但當(dāng)時(shí)司法部曾通令各級(jí)法院作為條理（法理）引用。這一從外國(guó)繼受而來(lái)的民法，從此開始在中國(guó)民事裁判實(shí)踐中發(fā)揮作用。1930年南京國(guó)民政府頒布施行《中華民國(guó)民法》，亦包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。這是中國(guó)歷史上第一部民法典。由于特定的歷史原因，中國(guó)近代以前的法律幾乎無(wú)一例外地體現(xiàn)為壓制型的，是一種以行政命令為特點(diǎn)的官僚法，民法觀念并不發(fā)達(dá)，民法中的平等、自由、權(quán)利等理念一直沒有形成。

1949年新中國(guó)明令廢除包括《中華民國(guó)民法》在內(nèi)的六法全書，并于1954年開始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。1962年我國(guó)開始民法的第二次起草工作，1964年7月完成了《民法草案（試擬稿）》，僅由總則、財(cái)產(chǎn)的所有、財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)三編構(gòu)成。一方面將親屬、繼承、侵權(quán)行為等重要內(nèi)容排除在法典之外，另一方面又不適當(dāng)?shù)貙㈩A(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系等納入法典，且一概不使用權(quán)利義務(wù)、物權(quán)、債權(quán)等法律概念。該草案集中反映以單一公有制為基礎(chǔ)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)特征和經(jīng)濟(jì)思想上的錯(cuò)誤傾向。第三次民法典編纂從1979年開始，至1982年已草擬《中華人民共和國(guó)民法草案（一至四稿）》。此后，立法機(jī)關(guān)考慮到經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，社會(huì)生活處在變動(dòng)之中，一時(shí)難以制定一部完善的民法典，決定改采先分別制定單行法，待條件具備時(shí)再制定民法典的方針。這就是我們通常所說(shuō)的“批發(fā)轉(zhuǎn)零售”的立法指導(dǎo)思想。第三次民法典的編纂正是因?yàn)榱⒎ǚ结樀母淖兌鏁和！?/p>

自20世紀(jì)后期以來(lái)，我國(guó)頒布了三部具有里程碑意義的法律。1986年制定的《民法通則》正確地界定了民法的調(diào)整對(duì)象，承認(rèn)了民法的私法性質(zhì)；使市民社會(huì)生活與政治國(guó)家生活不分、公法與私法不分的法律觀念和法律制度開始改變，在法律制度上初步建立起了對(duì)民事社會(huì)生活關(guān)系與國(guó)家政治生活關(guān)系分別進(jìn)行法律調(diào)整的新體制。1999年施行的《合同法》理性地解決了我國(guó)合同法所面臨的時(shí)代性問題，反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。2007年頒布的《物權(quán)法》則莊嚴(yán)地解決了私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)問題，構(gòu)建了較為合理的市場(chǎng)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。

二、對(duì)我國(guó)民法現(xiàn)代化的理性思考

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系兩大基本法的頒行，民法典的制定又將是擺在我們面前的又一個(gè)重大課題。從人類歷史發(fā)展看，民法典在國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)生活中占有十分重要的地位，關(guān)涉到一國(guó)的文明程度和方式?！懊穹ㄊ桥c憲法相并列的法律，憲法規(guī)定的是國(guó)家的基本觀念和構(gòu)造，而民法規(guī)定的是社會(huì)的基本觀念和構(gòu)造?！盵3]民法典是一國(guó)民法完善與否的重要標(biāo)志，我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)具有何種品格呢？

首先，民法典應(yīng)具有現(xiàn)代性?？v觀各國(guó)，民法發(fā)展呈現(xiàn)出國(guó)際化及社會(huì)化趨勢(shì)。近代法國(guó)民法典以其在財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)等方面的條款確立了一個(gè)以“個(gè)人主義”為本位的近代民法，具體表現(xiàn)為所有權(quán)絕對(duì)、契約自由與過(guò)錯(cuò)責(zé)任三大民法基本原則。然而，隨著社會(huì)的變遷，民事立法呈現(xiàn)了社會(huì)化的趨向，民法的本位亦由“個(gè)人本位”向“社會(huì)本位”演進(jìn)，近代民法的三大基本原則得以修正，所有權(quán)與契約自由受到限制，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則向無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則過(guò)渡。我國(guó)民法典的制定亦必須考慮民法社會(huì)化趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)處理好以下幾方面的問題。其一，基于公共利益，我們應(yīng)對(duì)所有權(quán)進(jìn)行必要的限制；保護(hù)耕地、保障生態(tài)環(huán)境和資源的合理利用，實(shí)現(xiàn)物盡其用；同時(shí)維護(hù)人與人之間的和諧關(guān)系，構(gòu)建和諧社會(huì)[4]。其二，注重對(duì)契約自由的規(guī)制，防止具有優(yōu)勢(shì)地位的大公司、企業(yè)等市場(chǎng)主體權(quán)利濫用，追求實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，保護(hù)弱勢(shì)當(dāng)事人特別是普通消費(fèi)者的合法權(quán)益。其三，加大無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的運(yùn)用，對(duì)行為人科以更大的注意義務(wù)和責(zé)任，使受害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)，受到損害的權(quán)利能及時(shí)得到救濟(jì)。我國(guó)民事立法確立無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的根本目的，在于切實(shí)保護(hù)人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)的安全，更好地保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，促使從事高度危險(xiǎn)業(yè)務(wù)和危險(xiǎn)行為的人、產(chǎn)品制造者和銷售者、環(huán)境污染的制造者等行為人，對(duì)自己的工作予以高度負(fù)責(zé)，謹(jǐn)慎小心從事，不斷改進(jìn)技術(shù)安全措施，提高工作質(zhì)量，盡力保障周圍人員、環(huán)境的安全；一旦造成損害，能迅速、及時(shí)地查清事實(shí)，盡快賠償人們的人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損失[5]。適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的基本思想，在于使無(wú)辜損害由國(guó)家和社會(huì)合理負(fù)擔(dān)，保護(hù)受害人的的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和正常秩序。

其次，民法典應(yīng)當(dāng)吸收優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化。民法典是一國(guó)生活方式的總結(jié)和反映，代表著一個(gè)民族的文化高度,從一個(gè)側(cè)面展現(xiàn)一國(guó)的物質(zhì)文明和精神文明。民法典不是條文的簡(jiǎn)單堆砌，它還包含著條文背后所蘊(yùn)藏的深厚的法律文化和價(jià)值觀念。由于歷史的原因，中國(guó)欠缺深厚的民法文化底蘊(yùn)，但這并不能否定中國(guó)就沒有民法文化。民法是一種私法文化，民法典的形成需要民法文化的滋養(yǎng)。毋庸置疑，中國(guó)傳統(tǒng)民法文化中蘊(yùn)涵著適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的法律因子，為此我們應(yīng)當(dāng)探尋中國(guó)傳統(tǒng)民法文化中的優(yōu)秀成分并反映到未來(lái)中國(guó)民法典中。世界上沒有任何一個(gè)民族可以一旦完全拋棄其文化傳統(tǒng)而重新開始的，離開文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)而追求改革變新，其結(jié)果必然招致歷史的悲劇。由于諸多原因，中國(guó)的傳統(tǒng)民法文化沒有孕育出獨(dú)立的法律價(jià)值體系、私法學(xué)說(shuō)、系統(tǒng)化的規(guī)則體系等完整民法體系。我國(guó)的民事立法要照顧到中國(guó)民間處理財(cái)產(chǎn)權(quán)利的風(fēng)俗習(xí)慣，這是法治本土化的要求。

以典權(quán)制度為例。典權(quán)是我國(guó)民法所特有的一種制度，它充分地顯示了中華民族濟(jì)弱扶貧與崇敬祖先的道德觀念及社會(huì)思想。盡管近年來(lái)我國(guó)學(xué)者對(duì)典權(quán)制度有相當(dāng)?shù)难芯?，司法解釋也有所體現(xiàn)，但是《物權(quán)法》卻將典權(quán)排除在其規(guī)范之外。眾所周知，法律深深地植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。雖然民法典的制定需要汲取國(guó)外的先進(jìn)制度和理念，但民法是實(shí)踐性、本土性最強(qiáng)的法律。因此，民法典的制定必須進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，必須充分挖掘、利用我國(guó)歷史的及現(xiàn)有的合理的本土資源，實(shí)現(xiàn)民事法律的本土化。惟其如此，一些重大的制度建設(shè)才不致于脫離國(guó)情，也才能使我國(guó)民法典發(fā)揮最大的功效，我們的民法典才能植根更深，其生命力才能愈為久遠(yuǎn)。

最后，科學(xué)地處理好民事立法的技術(shù)問題。民法典的發(fā)展史很大程度上就是民法的發(fā)展史。法典之所以能夠?yàn)椴煌w制和文化背景的國(guó)家所共同采用，重要的原因就是法典模式具有法律價(jià)值的承載功能，同時(shí)法典也可以成為不同性質(zhì)的立法政策的承載者。法典作為多重價(jià)值承載者的角色使得法典獲得了持續(xù)的生命力，并且在不同的政治、經(jīng)濟(jì)和文化環(huán)境中都能找到自己的生存方式。然而，法律作為人間公器，并非天然與價(jià)值宣示結(jié)緣，因?yàn)槿祟惿鐣?huì)似乎并不存在永恒的價(jià)值，每種價(jià)值在不同社會(huì)環(huán)境之中也會(huì)很自然地發(fā)生變異。透過(guò)那些紛繁華麗的價(jià)值外衣，法典所蘊(yùn)涵的法律技術(shù)才是最寶貴的東西。價(jià)值往往因地制宜，惟有技術(shù)生生不息[6]。有學(xué)者指出，法國(guó)民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人的法典，更不是“奴役”人的法典。德國(guó)民法典則宣揚(yáng)了統(tǒng)一的價(jià)值和理念?？梢哉f(shuō)，后世模仿法國(guó)和德國(guó)制定民法典的國(guó)家或多或少都有人文關(guān)懷和法律統(tǒng)一這兩大價(jià)值訴求。法律統(tǒng)一代表現(xiàn)實(shí)的政治利益，立法者執(zhí)行起來(lái)自然毫不含糊，而人文關(guān)懷的命運(yùn)卻未必如此。雖然幾乎每部法典都在這一價(jià)值上作了恰如其分的表態(tài)，但這些表態(tài)在很多時(shí)候作為政治的點(diǎn)綴看起來(lái)也非常恰當(dāng)。然而，民法典值得全人類繼承的唯有它的法律技術(shù)，也只有價(jià)值中立而技術(shù)卓越的法典才能夠被普遍接受[7]。申言之，21世紀(jì)的民法典將從價(jià)值偏向走向價(jià)值中立。

中國(guó)民法典的現(xiàn)代化，不僅僅是民法理念和制度的現(xiàn)代化，同時(shí)還應(yīng)有立法技術(shù)的現(xiàn)代化。就立法語(yǔ)言技術(shù)而言，范式民法典的立法語(yǔ)言各具特色?！斗▏?guó)民法典》體現(xiàn)了18世紀(jì)理想主義思潮，所以其法典語(yǔ)言以概括、明確、精確著稱，便于一般人理解和掌握；而《德國(guó)民法典》則是19世紀(jì)學(xué)說(shuō)匯纂派的產(chǎn)物，強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、抽象化和邏輯性，特別注意法律的概念、原理、分類和體系，使用的是高度抽象化的用語(yǔ)，對(duì)沒有受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的人來(lái)說(shuō)較難理解和掌握。就我國(guó)的民事立法而言，我們也必須面對(duì)通俗化的語(yǔ)言與專業(yè)化的語(yǔ)言問題。毫無(wú)疑問，法律應(yīng)當(dāng)用合乎語(yǔ)法規(guī)范的最準(zhǔn)確的用語(yǔ)來(lái)進(jìn)行表述。立法語(yǔ)言是法律語(yǔ)言的一部分，它首先必須具有法律語(yǔ)言準(zhǔn)確明晰、簡(jiǎn)潔凝練、嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范、莊重樸實(shí)等特質(zhì)。同時(shí)，立法異于司法。與司法語(yǔ)言相比，立法語(yǔ)言具有分條列項(xiàng)，適度概括，語(yǔ)言模糊及在句類的選擇上僅限于陳述句和祈使句等特征。進(jìn)言之，法律語(yǔ)言自身講究專業(yè)性和準(zhǔn)確性，同時(shí)，法律語(yǔ)言的社會(huì)屬性又要求我們及時(shí)將經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)發(fā)展和社會(huì)人文進(jìn)步的成就作出積極回應(yīng)甚至界定。對(duì)立法語(yǔ)言的選擇，我們應(yīng)尊重科學(xué)，充分考慮法律專業(yè)人士的知識(shí)結(jié)構(gòu)及背景，同時(shí)也要考慮與國(guó)際立法法律語(yǔ)言的接軌。如果能夠用簡(jiǎn)潔、通俗的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，并能使最廣大的民眾易于理解和接受，當(dāng)然是最好不過(guò)的。但在許多情況下，復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系不可能用岐義叢生的“大白話”表達(dá)出來(lái)的，最后不得不創(chuàng)造專門語(yǔ)言，實(shí)無(wú)可避免。追求通俗而放棄法律語(yǔ)言的專業(yè)屬性是十分有害的，其結(jié)果是法律專業(yè)人才無(wú)法把握其精神實(shí)質(zhì)。而大部分民法規(guī)范會(huì)成為裁判規(guī)則，需要專業(yè)人士準(zhǔn)確把握，并對(duì)爭(zhēng)議做出判斷。一些高度抽象的法律術(shù)語(yǔ)已經(jīng)為世界法律文化所確認(rèn)。事實(shí)上，經(jīng)過(guò)20多年的改革開放，許多專業(yè)化的法律概念術(shù)語(yǔ)已為大眾接受，這也為我們追求立法語(yǔ)言的專業(yè)化提供了廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。

三、余論

民法歷史悠久，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展演變中形成了深厚的文化積淀和濃醇的精神底蘊(yùn)，培育了博大精深的民法文化，產(chǎn)生了私權(quán)神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的這些理念既是吸納、包容我國(guó)優(yōu)秀文化成果的結(jié)晶，又是人類優(yōu)秀文化成果的重要體現(xiàn)。民法典是確認(rèn)和保護(hù)自由的法典，自由是民法的靈魂，自由之于民法，猶若靈魂之于生命。在當(dāng)代中國(guó)的法治社會(huì)，民法典的制定應(yīng)該充分確認(rèn)和保護(hù)公民的自由。沒有對(duì)自由的信仰和崇奉，就沒有民法的發(fā)展和繁榮?？梢哉f(shuō)，自由的發(fā)展史，就是民法的發(fā)展史。

注釋:

[1][美]E.博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái),譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999:88-89.

[2]何勤華,魏瓊.西方民法史[M].北京:北京大學(xué)出版社，2006:416-547.

[3][日]星野英一.日本民法的100年[J].渠濤,譯.環(huán)球法律評(píng)論,2001,（3）:263.

[4]王利明.物權(quán)法研究:修訂版上冊(cè)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2007:412-413.

[5]楊立新.侵權(quán)法論:第2版[M].北京:人民法院出版社,2004:137.

[6]何勤華,魏瓊.西方民法史[M].北京:北京大學(xué)出版社，2006:416-547.

[7]何勤華,魏瓊.西方民法史[M].北京:北京大學(xué)出版社，2006:416-547.