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眾所周知，國家行政機(jī)關(guān)在社會生活中扮演著組織、指揮、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和引導(dǎo)者的角色，因此，要完善和發(fā)展社會主義民主政治，建立和健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，實(shí)現(xiàn)全社會的法治化，首先就必須將國家行政機(jī)關(guān)的管理活動置于憲法、法律的控制和約束之下，大力倡導(dǎo)和切實(shí)實(shí)行以政府平等守法及承擔(dān)法律責(zé)任為核心內(nèi)容的法治行政。黨的十一屆三中全會以來，特別是十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)以來，黨和國家在依法行政的口號下為推動我國行政管理活動的法治化做了大量工作，突出表現(xiàn)為在有關(guān)國家行政活動的立法方面取得了有目共睹的成就，建成了一套比較完整的行政法體系，基本上改變了行政活動無法可依的狀況，而行政訴訟法和國家賠償法的頒布則奠定了政府法律責(zé)任及其追究制度的基礎(chǔ)。但是這些成績并不能說明我國行政管理活動的法治化已經(jīng)達(dá)到令人滿意的水平，因?yàn)樵诹⒎ㄉ先〉蔑@著成果的同時，行政執(zhí)法和司法活動滯后，行政實(shí)踐中有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的問題也得到充分暴露，普遍為人們所詬病。出現(xiàn)這種情況的原因固然是多方面的，但是，前一階段行政法治建設(shè)在立法層次上過分偏重于規(guī)定各種靜態(tài)的行政制度，忽略和輕視通過現(xiàn)代行政程序對行政法的實(shí)施過程進(jìn)行有效的動態(tài)調(diào)整，不能不說是一個值得引起高度重視的原因。筆者以為，下一階段我國行政法治建設(shè)除了對已經(jīng)取得的成果繼續(xù)予以鞏固和深化外，應(yīng)將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向長期為人們忽視的現(xiàn)代行政程序的建設(shè)，在行政法的各個實(shí)施環(huán)節(jié)上建立各種行之有效的事前、事中和事后保障機(jī)制，以解決目前行政法治建設(shè)過程中存在的立法與法的實(shí)施相脫節(jié)的問題，消除我國行政管理法治化過程中的頭重腳輕現(xiàn)象。期望現(xiàn)代行政程序問題引起廣泛關(guān)注，并對我國行政法治的未來發(fā)展方向提出思考正是本文的目的所在。

一、行政法治必須依靠行政程序的保障和推動

程序，是指人們?yōu)橥瓿赡稠?xiàng)任務(wù)或達(dá)到某個目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的方式、方法和步驟。程序在實(shí)際操作時表現(xiàn)為人的行為過程或者某種事物（如計算機(jī)）按照人的事先設(shè)計而運(yùn)動的過程，但是程序與人的行為或者事物運(yùn)動的自然過程是不同的。人與事物運(yùn)動的自然過程是隨機(jī)的，而程序則是預(yù)先設(shè)計好的，無論實(shí)際運(yùn)動過程是否出現(xiàn)，都不影響程序的存在。具有預(yù)定性是程序的基本特征，如果人的活動不是按照某種預(yù)定的方式、方法和步驟進(jìn)行的，那么，這種活動即屬無程序的活動，盡管它也必然要表現(xiàn)為某種客觀過程。程序和依程序所做之事之間的關(guān)系是手段與目的關(guān)系。一般說來，達(dá)到某一目的的手段很少是唯一的，為達(dá)到同一目的，在多數(shù)情形下，可以通過不同途徑選擇多種手段，但這些手段對于實(shí)現(xiàn)目的所起到的效果是不一樣的。有的手段有助于迅捷地實(shí)現(xiàn)目的；有的手段雖然對于實(shí)現(xiàn)目的所需的時間較長，但綜合成本較低，或者有利于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)程序目標(biāo)以外的其他目的或價值標(biāo)準(zhǔn)，如有利于實(shí)現(xiàn)公平正義、維護(hù)社會倫理道德、風(fēng)序良俗或者統(tǒng)治階級的意識形態(tài)、政治法律秩序等，在這種情況下，程序并非實(shí)現(xiàn)程序目標(biāo)本身所需要的步驟，設(shè)定這種程序的目的旨在以效率換取某種價值的實(shí)現(xiàn)。由于程序具有預(yù)定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消當(dāng)事人選擇目的實(shí)現(xiàn)之手段的自由，將實(shí)現(xiàn)目的手段規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化。

程序的預(yù)定者可以借助程序的功能達(dá)到以下目的：

1.限制程序義務(wù)人的主觀隨意性。由于程序的設(shè)置，當(dāng)事人（程序義務(wù)人）沒有選擇行為手段的自由。當(dāng)程序所預(yù)先確定的要件成就時，程序義務(wù)人必須按照程序的規(guī)定作出既定的行為，而無法利用手段選擇的自由隨意加速或者阻撓程序目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于程序具有限制義務(wù)人主觀隨意性的特性，因而它常被用于規(guī)范程序義務(wù)人的行為，防止程序義務(wù)人濫用或越出他所擁有的權(quán)力或權(quán)利。

2.保證選擇效率最優(yōu)的手段。當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)某種目的所選擇的手段在效率上有高下優(yōu)劣之分，這取決于當(dāng)事的人知識、能力、經(jīng)驗(yàn)等。如經(jīng)過總結(jié)、比較和篩選，事先運(yùn)用程序?qū)⒆罹咝实氖侄喂潭ㄏ聛砥毡橥菩?，則即便當(dāng)事人的知識，能力和經(jīng)驗(yàn)有欠缺，也能保證選擇效率最佳的方案，多快好省地達(dá)到程序目標(biāo)。

3.維護(hù)和促進(jìn)手段的正當(dāng)性。為達(dá)目的不擇手段的做法遺害無窮，為此，程序的預(yù)定者需要綜合考慮公平與效率的關(guān)系，將體現(xiàn)了必要正當(dāng)性的手段（在效率上可能并非最優(yōu)）上升為程序，使之成為標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化的手段，從而排斥其他正當(dāng)性不充分或者不正當(dāng)手段的適用，以期通過程序的正當(dāng)性來保證結(jié)果的正確性。如禁止使用非法取得的證據(jù)即為通過程序規(guī)則維護(hù)調(diào)查手段的正當(dāng)性而不惜犧牲調(diào)查效率的一個例子。

4.運(yùn)用程序阻礙程序目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。程序是一把“雙刃劍”，既可用來促進(jìn)程序目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又可起到阻礙程序目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的作用。程序設(shè)計者如將成本高、難度大、耗時長的手段上升為規(guī)范化的程序即可為實(shí)體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)設(shè)置一道程序壁壘，阻礙程序目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。程序壁壘現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中并不鮮見。通常設(shè)置程序壁壘的原因有：（1）當(dāng)利益或資源較少，而試圖獲取利益或資源的人員或組織較多時，需要以程序壁壘作為分配利益、配置資源的手段。由于程序壁壘的存在，當(dāng)事人若要通過程序壁壘須具備一定的實(shí)力基礎(chǔ)并付出較高的代價，這樣就可以縮小和限制競爭者范圍，為少數(shù)利益或資源的配置創(chuàng)造條件；（2）以程序壁壘限制某種權(quán)力或權(quán)利的行使，以防止權(quán)力或權(quán)利的濫用。如游行示威對社會秩序有較大的破壞作用，故許多國家對公民行使游行示威權(quán)規(guī)定了復(fù)雜的申請程序；又如為防止公民濫訟、纏訟，規(guī)定一事不再審以及收取一定數(shù)量的訴訟費(fèi)等皆屬此類程序壁壘；（3）統(tǒng)治者出于某種考慮或迫于某種壓力不得不在法律上確認(rèn)某種權(quán)利，然后設(shè)置程序壁壘使之難以行使，實(shí)際上收回或取消該種權(quán)利；（4）程序設(shè)定者推卸責(zé)任，將自己應(yīng)盡的職責(zé)轉(zhuǎn)化為他人的程序義務(wù)，從而形成了程序壁壘。如本應(yīng)由管理機(jī)關(guān)內(nèi)部協(xié)調(diào)的事項(xiàng)卻不合理地要求相對人分頭申請，結(jié)果申辦一個項(xiàng)目需要在五花八門的批文上蓋上數(shù)十個公章，事情還不一定能夠辦成。

對于程序壁壘現(xiàn)象應(yīng)作一分為二的分析，有些程序壁壘的動機(jī)合理，限度適當(dāng)，仍不失其正當(dāng)性；而那些動機(jī)不良、限制失度的程序壁壘〔如上述（3）、（4）兩類〕，則顯屬不當(dāng)，缺乏起碼的程序正義。

行政程序是諸種程序中的一種。所謂行政程序，顧名思義是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以及其他行政主體實(shí)施行政管理的程序。在法治國家，行政程序即為行政法律關(guān)系主體行使其實(shí)體行政法權(quán)力（利），履行其實(shí)體行政法義務(wù)依法所必須經(jīng)過的步驟以及必須采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律對行政的控制，而這一目標(biāo)只有借助行政程序的作用才能實(shí)現(xiàn)。我們能否找到一種毋需借助行政程序而可使實(shí)體行政法規(guī)范直接控制行政行為的方法呢？答案是否定的。因?yàn)榧偃缫獙?shí)現(xiàn)實(shí)體行政法規(guī)范對行政行為的直接控制，就必須將行政活動方方面面的所有細(xì)節(jié)，包括其即將發(fā)生的變化都規(guī)定得一清二楚，不能給行政機(jī)關(guān)留下任何選擇的余地，行政機(jī)關(guān)必須象機(jī)器人那樣嚴(yán)格按照法律給它的指令活動。顯而易見，這是不可能做到的。由于行政事務(wù)的復(fù)雜性和多變性，行政法的大多數(shù)規(guī)范只能制定得較為抽象和原則，除此之外，行政法還必須給行政機(jī)關(guān)留下足夠的行政法所不涉足、不介入的空間，以保持行政的活力。這樣，實(shí)體行政法規(guī)范就必須借助程序的中介作用對行政行為予以約束和控制。否則，行政法的規(guī)定只能是可望而不可及的空中樓閣或海市蜃樓。試想，如果沒有行政程序，行政機(jī)關(guān)可以隨意選擇實(shí)施行政法的時機(jī)、方式、方法和步驟，行政機(jī)關(guān)就可以通過濫設(shè)程序壁壘的方法或者采用拖延執(zhí)法的方法取消行政法賦予公民、組織的權(quán)益，同時也可以通過選擇欠缺正當(dāng)性和科學(xué)性的執(zhí)法方法加重公民、組織的行政法義務(wù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)可以輕而易舉地擺脫法律對它的控制和約束，從而行使行政法蛻變?yōu)閱畏矫婀苤乒?、組織的專制工具。難怪西方的法學(xué)家認(rèn)為：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”；〔1〕“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實(shí)決不是無意義的，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”?！?〕在我國，近年來也有學(xué)者認(rèn)為：“所謂的依法行政，是指依行政程序法行政，離開行政程序法無以言依法行政”?！?〕這些論斷充分說明了行政程序?qū)τ诰S護(hù)和促進(jìn)法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是現(xiàn)代行政程序

行政程序古已有之，但奴隸社會和封建社會的行政程序是維護(hù)君主專制統(tǒng)治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是資產(chǎn)階級民主制度確立以后逐漸豐富和發(fā)展起來、體現(xiàn)民主和政府守法精神的現(xiàn)代行政程序制度。為方便比較，本文將奴隸社會和封建社會等專制社會的行政程序統(tǒng)稱為傳統(tǒng)行政程序。

在奴隸制和封建制社會，保障君主專制政體的鞏固和發(fā)展是國家的頭等大事，而君主專制政體的鞏固和發(fā)展又以治官為要，因此，奴隸制和封建制王朝對官吏采取了實(shí)體法控制與程序法控制雙管齊下的管理辦法，傳統(tǒng)行政程序法的控制功能在內(nèi)部行政管理，也即在官治方面得到充分發(fā)揮。我國古代有關(guān)官吏選拔、任用、考核、獎懲、升降、監(jiān)察的行政程序就非常詳密，這類程序在保證官吏對王朝的忠誠、職業(yè)能力以及克盡職守和廉潔奉公方面起到了應(yīng)有的作用。此外，公文往來方面的管理程序也十分明細(xì)，這類程序基本上是業(yè)務(wù)性、技術(shù)性的，目的在于保障行政效率。與內(nèi)部管理程序相對發(fā)達(dá)形成對照的是，傳統(tǒng)行政程序在外部行政管理，也即行政機(jī)關(guān)對社會上的公民和組織的管理方面總的說來比較薄弱，除了有一些以被管理者為約束對象的行政申請程序外，其他以行政機(jī)關(guān)和行政官員為約束對象的程序?yàn)閿?shù)甚少，而且也多是為統(tǒng)治階級檢查、約束其行政官吏服務(wù)的（如規(guī)定行政行為須以書面形式作出，以便留下證據(jù)，為行政監(jiān)察創(chuàng)造條件等），并非以保護(hù)民權(quán)為目的。出現(xiàn)這種情況的原因在于，在奴隸制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制約國家行政權(quán)以保護(hù)民權(quán)的功能。奴隸制和封建制國家對外部行政行為主要采取目標(biāo)管理的方法（即規(guī)定行政任務(wù)、職責(zé)權(quán)限、法律責(zé)任等實(shí)體規(guī)范）加以控制，以促進(jìn)行政官員勤政、廉政，防止其越權(quán)和濫用職權(quán)，以至于行政行為的方式、方法和步驟則多交由行政官員便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隸制國家和封建制國家外部行政程序稀疏粗漏的現(xiàn)象。

由于傳統(tǒng)行政程序是行政權(quán)與行政目標(biāo)的附庸，不具有對抗行政權(quán)的獨(dú)立性的緣故，在奴隸社會和封建社會，實(shí)用主義的程序觀非常流行，人們普遍認(rèn)為，只要行政決定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容正確，即使在法定形式和程序上有缺陷也無關(guān)緊要。官吏對重要程序的違反是要受到上級責(zé)罰的，甚至?xí)艿椒浅?yán)厲的制裁，然而，違反程序的行為并不能自然導(dǎo)致行政決定無效，經(jīng)過行政程序認(rèn)定的事實(shí)也沒有排斥對該事實(shí)重新認(rèn)定的效力。所以，“重實(shí)體，輕程序”是奴隸社會和封建社會國家管理的普遍特點(diǎn)，尤以外部行政管理為甚。

現(xiàn)代行政程序與傳統(tǒng)行政程序之間當(dāng)然不能截然割裂開來?，F(xiàn)代行政程序是在傳統(tǒng)行政程序的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，傳統(tǒng)行政程序中的一些人事管理程序以及那些純以提高管理效率為目的的技術(shù)性程序至今仍不失其借鑒意義。然而，現(xiàn)代行政程序畢竟是在近現(xiàn)代民主政治的背景下產(chǎn)生和發(fā)展起來的，它不僅要為國家行政管理服務(wù)，而且更要體現(xiàn)民主主義精神，為國家民主政治服務(wù)。我們知道，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政主體與相對人（被管理者）的地位是不對等的，行政主體擁有單方面的、不以對方意志為轉(zhuǎn)移的命令權(quán)、處罰權(quán)和強(qiáng)制權(quán)等實(shí)體權(quán)力，這些權(quán)力如不加以制約隨時都可能對民權(quán)構(gòu)成威脅，民主政治不容許出現(xiàn)這樣的情況，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威脅。于是，現(xiàn)代行政程序充當(dāng)了制約行政權(quán)、保護(hù)民權(quán)的角色。它通過設(shè)置大量以行政主體為程序義務(wù)人，以相對人為程序權(quán)利人的方法對行政主體進(jìn)行反向控制。行政程序的控制目標(biāo)與行政權(quán)的指向不再完全一致，并且行政權(quán)對民權(quán)的威脅越大，行政程序與行政權(quán)之間的反向性就越明顯?，F(xiàn)代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相對獨(dú)立于行政管理之外，成為對行政權(quán)實(shí)施監(jiān)控的有力武器。人民民主與國家權(quán)力、公平與效率、人權(quán)與行政權(quán)、個人利益與社會公益等一系列國家管理過程中的基本矛盾通過現(xiàn)代行政程序找到了平衡，獲得了統(tǒng)一。

與傳統(tǒng)行政程序相比，現(xiàn)代行政程序具有以下幾點(diǎn)顯著特征：

第一，現(xiàn)代行政程序的基本目標(biāo)是對強(qiáng)大的行政權(quán)予以控制和約束，以防止行政權(quán)不適當(dāng)?shù)厍址该駲?quán)以及向?qū)嶋H受到分割的民權(quán)提供救濟(jì)渠道。傳統(tǒng)行政程序雖對行政官吏的權(quán)力也有制約作用，但其目的是為了維護(hù)統(tǒng)治階級內(nèi)部的管理程序而不是為了保護(hù)民權(quán)，因此，傳統(tǒng)行政程序的重點(diǎn)在于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的選官、治官程序，而現(xiàn)代行政程序的重點(diǎn)在于外部行政管理程序中的民主參與程序和救濟(jì)程序。

第二，現(xiàn)代行政程序是由制約行政權(quán)的民主參與和行政救濟(jì)程序、服務(wù)于政府機(jī)關(guān)內(nèi)部控制需要的管理程序，以及純粹為了保障行政效率的業(yè)務(wù)性、技術(shù)性程序等三類程序組成的集合體。其中，第一類程序體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序的基本特征，因而是現(xiàn)代行政程序的核心所在。后兩類程序體現(xiàn)了對傳統(tǒng)行政程序的繼承性，但它們在民主和法治思想的要求和影響下也表現(xiàn)出了許多不同于傳統(tǒng)行政程序的特點(diǎn)。如在公務(wù)員管理程序中增加公務(wù)員的參與程序。以公務(wù)員考核程序?yàn)槔?，我國法律?guī)定，對公務(wù)員的年度考核應(yīng)由公務(wù)員先做個人總結(jié)，然后在聽取群眾意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行，〔4〕有的國家（如法國）甚至規(guī)定對公務(wù)員考核的具體工作應(yīng)由一個人數(shù)相等的公務(wù)員代表和行政首長指定人員組成的委員會進(jìn)行，行政首長在決定考核結(jié)果時必須聽取該委員會的建議?！?〕又如許多國家（特別是美國）為確保行政管理的高效能，在一些比較重要的決策程序中規(guī)定了成本-效益分析程序，這些都是傳統(tǒng)行政程序中所沒有的內(nèi)容。因此，現(xiàn)代行政程序不僅是行政行為合法、公開、公正的保障，而且也比傳統(tǒng)行政程序更具效率。第三，現(xiàn)代行政程序最初由英國、美國、德國等發(fā)達(dá)資本主義國家在“自然正義”、“法律的正當(dāng)程序”、“法治國及民主主義”等判例法和憲法原則的基礎(chǔ)上通過一系列成文法和判例法確立和發(fā)展起來的。盡管“自然正義”、“法律的正當(dāng)程序”、“法治國及民主主義”等原則的解釋具有較大的彈性，各國通過這些原則發(fā)展起來的行政程序制度也不盡相相同，但對于現(xiàn)代行政程序所應(yīng)具備的基本內(nèi)容和應(yīng)達(dá)到的起碼要求卻已形成共識，這就是：（1）現(xiàn)代行政程序的基本規(guī)則必須由法律加以規(guī)定，而不得由行政部門自行設(shè)定、變更和撤銷；（2）程序的內(nèi)容須向利害關(guān)系人公開，要設(shè)置適當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)則（如告知、說明理由等，保障利害關(guān)系人對可能影響其合法權(quán)益的一切行政行為的知情權(quán)、了解權(quán)）；（3）公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)槟骋恍姓袨槎艿接绊憰r，在該行政行為作出之前，須有適當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)則保障他獲得陳述意見和提供證據(jù)的公正機(jī)會，為此，還必須設(shè)置必要的程序規(guī)則保證利害關(guān)系人的意見和證據(jù)能夠得到行政部門的充分尊重；（4）具有體現(xiàn)中立性原則的程序規(guī)則?！爸辛⑿栽瓌t是現(xiàn)代程序的基礎(chǔ)”?！?〕體現(xiàn)“中立性原則”的程序規(guī)則包括：任何人不得充當(dāng)與己有關(guān)的案件的審理者和決定者，保障行政審判人員的獨(dú)立性，建立回避制度，引入分權(quán)制衡機(jī)制等；（5）凡可能損害相對人合法權(quán)益的行政行為都必須設(shè)有有效的救濟(jì)程序，并預(yù)先告知相對人尋求救濟(jì)的渠道和方式；（6）須充分體現(xiàn)合理原則，程序的設(shè)置能使程序的使用者以盡可能小的成本（代價）取得盡可能大的收益，多快好省地實(shí)現(xiàn)通過程序所要達(dá)到的目標(biāo)?，F(xiàn)代行政程序不應(yīng)有因程序設(shè)置不合理而產(chǎn)生的程序壁壘現(xiàn)象

第四，現(xiàn)代行政程序具有高度的權(quán)威性和約束力?，F(xiàn)代行政程序?qū)τ诒Ｕ闲姓?quán)沿著民主、法治、科學(xué)的軌道健康運(yùn)行發(fā)揮著重要作用，因而現(xiàn)代行政程序不容違反。為此當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國家均賦予其行政程序相當(dāng)高的權(quán)威性和約束力，如經(jīng)行政程序認(rèn)定的事實(shí)不得輕易推翻，違反行政程序規(guī)定的時效可以導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利義務(wù)的消滅，以及當(dāng)事人可以行政主體違反強(qiáng)制性行政程序?yàn)橛芍鲝垖?shí)體行政行為無效等。

三、我國行政法治建設(shè)的重點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代行政程序

“”以前的相當(dāng)長時期內(nèi)我國的行政管理活動基本上處于無法可依的人治狀態(tài)，因而“”之后國家恢復(fù)和重建行政法治的首要任務(wù)自然是加速行政立法〔7〕的速度，擴(kuò)大行政立法的規(guī)模，以便建成一套較為完整的行政法體系，使得各個領(lǐng)域的行政管理活動有法可依。在這種情況下，行政立法的重點(diǎn)集中于實(shí)體行政法規(guī)范的制定是可理解的。進(jìn)入九十年代以后，應(yīng)該說我國構(gòu)筑行政法體系，尤其是實(shí)體行政法規(guī)則體系的任務(wù)已經(jīng)基本完成，而且針對在相當(dāng)大的范圍內(nèi)存在的執(zhí)法滯后現(xiàn)象，甚至可以說我國的行政立法在某種程序上已經(jīng)超前了。行政法治不僅要求法律為行政主體的行政活動提供各種規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，而且更要求這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)能夠得到行政主體的高度尊重和切實(shí)執(zhí)行。有法不依對法的權(quán)威的損害是相當(dāng)嚴(yán)重的。因此，今后行政法治建設(shè)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向行政法的實(shí)施環(huán)節(jié)，而不是繼續(xù)片面追求立法的速度、規(guī)模和數(shù)量。由于行政法的實(shí)施問題主要是執(zhí)法程序方面的問題，所以，如何制定出一套能夠有效督促和保障行政機(jī)關(guān)依法辦事的現(xiàn)代行政程序，將是未來一段時期內(nèi)我國行政法治發(fā)展的焦點(diǎn)。

綜觀我國現(xiàn)有的行政程序法規(guī)范，可以發(fā)現(xiàn)我國行政程序法律規(guī)范在數(shù)量上雖有一定的規(guī)模，但立法質(zhì)量并不高，特別是體現(xiàn)民主和法治精神的現(xiàn)代行政程序的立法水平相對說來比較落后。歸納起來，我國行政程序法制建設(shè)方面存在的問題主要有：

第一，大多數(shù)行政程序法規(guī)范具有十分濃厚的管理色彩，它們主要是單方面地規(guī)定行政管理相對人在程序上應(yīng)負(fù)的義務(wù)及不履行義務(wù)的后果。少數(shù)行政程序雖也體現(xiàn)了民主參與、行政公開的精神，規(guī)定了行政主體的程序義務(wù)，但這些程序較為零散，更主要的是通常缺乏行政主體違反程序義務(wù)應(yīng)負(fù)何責(zé)的規(guī)定，以致未能樹立起必要的法律權(quán)威，并基于這種權(quán)威切實(shí)發(fā)揮出規(guī)范和制約行政主體的作用。

第二，憲法和法律中缺少有關(guān)現(xiàn)代行政程序基本原則的一般性規(guī)定，致使我國的行政程序立法未能在明確的法律原則的指導(dǎo)下進(jìn)行，現(xiàn)代化的程度不高。在西方發(fā)達(dá)國家，憲法或?qū)ｉT的行政程序法中通常都有關(guān)于現(xiàn)代行政程序基本原則的規(guī)定，如美國憲法修正案第5、14條規(guī)定了“正當(dāng)法律程序”（dueprocess）原則，即未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)，其中，第5條修正案的規(guī)定適用于聯(lián)邦政府機(jī)關(guān)，第14條修正案的規(guī)定適用于各州的政府機(jī)關(guān)。按照美國法院的解釋，“正當(dāng)法律程序”包括兩方面的涵義：〔8〕（1）正當(dāng)法律程序是一個實(shí)體法的規(guī)則，稱為實(shí)質(zhì)的正當(dāng)活動程序。這種意義上的正當(dāng)法律程序要求國會所制定的法律必須符合公平與正義。（2）正當(dāng)法律程序是一個程序法的規(guī)則，稱為程序上的正當(dāng)法律程序。這種意義上的正當(dāng)法律程序要求政府機(jī)關(guān)行使公權(quán)力剝奪私人的生命、自由或財產(chǎn)時必須聽取當(dāng)事人的意見。當(dāng)事人享有要求聽證的權(quán)利?？梢娐犠C是正當(dāng)法律程序的核心內(nèi)容。所謂聽證，即依照一定的程序規(guī)則聽取當(dāng)事人意見和陳述的活動。在美國，正式的、標(biāo)準(zhǔn)的聽證必須保證當(dāng)事人享有下述權(quán)利：〔9〕由無偏見的官員作為主持人的權(quán)利；得到通知的權(quán)利，通知中必須適當(dāng)?shù)卣f明聽證所涉及的主要事項(xiàng)和問題；提出證據(jù)和進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利；通過互相質(zhì)問及其他正當(dāng)手段駁斥不利證據(jù)的權(quán)利；請律師陪同出席的權(quán)利；只能根據(jù)聽證案卷中記載的證據(jù)作出裁決的權(quán)利；取得全部案卷副本的權(quán)利。除正式聽證外，還有各種非正式的聽證形式。它們可以省去正式聽證中的某些環(huán)節(jié)，以其提高行政效率。然而，任何一種聽證形式都必須包含正當(dāng)法律程序的核心內(nèi)容；當(dāng)事人有得到通知后提出辯護(hù)的權(quán)利。是否具備這兩種權(quán)利是區(qū)別公正程序和不公正程序的分水嶺?！?0〕英國沒有成文憲法，法律程序的最高原則自然正義（NaturalJustice）原則〔11〕是通過普通法確立的。與美國正當(dāng)法律程序不同的是，自然正義原則完全是一個程序性原則。英國的自然正義原則包含兩個主要內(nèi)容，即聽取對方意見（alterernPartem）和任何人不得作與己有關(guān)案件的法官（nemojudexincausasua）?！?2〕其中，聽取對方意見的原則又包含了三方面的內(nèi)容：公民有在合理時間以前得到通知的權(quán)利；公民有了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和依據(jù)的權(quán)利；公民有為自己辯護(hù)的權(quán)利?！?3〕除了少數(shù)例外情形，行政程序必然符合自然正義原則的要求，即行政程序中必須含有事先告知和聽取相對人意見的內(nèi)容。以上兩例充分說明了確立現(xiàn)代行政程序的基本原則對于現(xiàn)代行政程序法律制度的形成和發(fā)展所起的作用。

我國憲法和基本法律中既沒有出現(xiàn)“正當(dāng)法律程序”或“自然正義”之類的提法，也沒有反映“正當(dāng)法律程序”和“自然正義”基本要求的規(guī)定?，F(xiàn)行憲法中有關(guān)民主和法制的規(guī)定，特別是第27條關(guān)于“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”的規(guī)定，雖然經(jīng)過必要的憲法解釋可以成為我國建立現(xiàn)代行政程序法律制度的憲法基礎(chǔ)，但這畢竟是一種沒有成為現(xiàn)實(shí)的可能性，因而對我國現(xiàn)代行政程序制度的建立和發(fā)展還未能發(fā)揮強(qiáng)有力的促進(jìn)和指導(dǎo)作用。

第三，缺乏統(tǒng)一的行政程序法立法規(guī)劃，立法內(nèi)容散亂，不成體系，許多重要的行政程序制度至今沒有建立起來，而已有的程序法規(guī)范通常比較原則，操作性不夠強(qiáng)，嚴(yán)重削弱了行政程序的控制、約束作用，造成了行政活動的混亂和無序。

第四，全國人大及其常委會通過法律確定的行政程序規(guī)則很少，行政程序絕大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定，由此引發(fā)了一系列弊端：其一，現(xiàn)代行政程序的基本功能是規(guī)范和制約行政行為。行政程序由執(zhí)法機(jī)關(guān)自行制定則嚴(yán)重削弱了行政程序?qū)?zhí)法機(jī)關(guān)的制約作用，從而將行政程序降低到普通辦事手續(xù)的層次。受部門利益的驅(qū)動，立法者總是希望將約束自己的規(guī)范減少到最低限度，而將限制他人自由和利益的規(guī)范擴(kuò)張到最大限度，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在制定行政程序規(guī)則時當(dāng)然不會例外。這就是我國行政程序中約束行政機(jī)關(guān)自身的那部分內(nèi)容既少且又不甚具體明確的一個重要原因。其二，約束公民、組織的行政程序繁瑣、重疊、不協(xié)調(diào)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)視行政程序?yàn)楣芾硐鄬θ说氖侄危瑸閳D自身方便，往往把行政程序設(shè)置得非常繁瑣，而不同的機(jī)關(guān)各自制定自己行使職權(quán)的程序又造成了行政程序之間的重疊和不協(xié)調(diào)。這種狀況既是官僚主義的反映，又助長了官僚主義，嚴(yán)重影響了行政效率和效益，導(dǎo)致人民群眾的不滿。據(jù)有關(guān)資料披露，江南某縣引進(jìn)一套外國生產(chǎn)線，為辦手續(xù)蓋了800個公章，用壞了一臺復(fù)印機(jī)，跑壞了一輛面包車，花了一年時間，結(jié)果事情還沒有辦成?！?4〕這個事例相當(dāng)?shù)湫偷卣f明了由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自定行政程序的不良后果。

其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度與行政機(jī)關(guān)受監(jiān)督的程度是成正比的，透明度高意味著行政機(jī)關(guān)受公眾監(jiān)督的程度高，并且必須依公開的程序辦事，而不能隨意違反程序，或者隨意改變和增減程序規(guī)則（在程序不公開的條件下，這是很容易做到而且是經(jīng)常發(fā)生的）。由于我國絕大多數(shù)行政程序是行政機(jī)關(guān)制定的，因而，程序的透明度不高，相對人常因不了解程序規(guī)則以及程序規(guī)則的變化而不得不反復(fù)多次才能把事情辦成。實(shí)踐中某些執(zhí)法人員利用不公開的程序規(guī)則刁難當(dāng)事人的現(xiàn)象也時有發(fā)生。

第五，在時效上的規(guī)定不對等。對相對人往往規(guī)定有明確而嚴(yán)格的時效，相對人違反時效的規(guī)定，將失去其本可得到的權(quán)益，或者將受到行政處罰（如未在一定的期限內(nèi)交納稅、費(fèi)等）。相反，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己在外部行政法律關(guān)系中卻很少受到時效的限制。以行政處罰為例，除《治安管理處罰條例》第18條規(guī)定“違反治安管理行為在6個月內(nèi)公安機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)的，不再處罰”外，其他有關(guān)行政處罰的法律規(guī)定中基本上沒有處罰時效的規(guī)定，即使是《治安管理處罰條例》在規(guī)定治安管理行為的時效時也采取了從寬的態(tài)度，在舊的《治安管理處罰條例》中原來還有執(zhí)行時效的規(guī)定（自裁決之日起，過了三個月沒有執(zhí)行的，免予執(zhí)行），而新的《治安管理處罰條例》則將有關(guān)執(zhí)行時效的規(guī)定取消了。行政行為不受時效的制約，不僅僅是一個影響行政效率的問題，而且極易通過行政行為的怠延制造不當(dāng)?shù)某绦虮趬?，?yán)重妨礙公民組織行政法權(quán)益的合法和及時實(shí)現(xiàn)。

第六，一些程序規(guī)范在立法時考慮不周或因立法沒有及時根據(jù)形勢變化作適當(dāng)調(diào)整而欠缺合理性。例如，《中華人民共和國國家賠償法》第32條規(guī)定：“賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為兩年，自國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內(nèi)?！边@一規(guī)定一反損害賠償時效從受害人知道或應(yīng)當(dāng)知道損害發(fā)生之日起計算的慣例，改由國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為被依法確認(rèn)為違法之日起計算。然而，對受害人依法請求確認(rèn)國家職權(quán)行為違法的時效，《中華人民共和國國家賠償法》未作規(guī)定，只要受害人不請求有關(guān)部門確認(rèn)侵權(quán)行為違法，賠償時效就不會起算，在這種情況下，國家賠償程序中關(guān)于時效的規(guī)定就顯得意義不大，起不到督促受害人盡快行使索賠權(quán)、以免法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)的作用。再如，根據(jù)行政訴訟法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，治安行政案件中的受害人如對公安機(jī)關(guān)處罰加害人的裁決不服也可以提起治安行政訴訟，而《治安管理處罰條例》規(guī)定的處罰程序中卻不要求公安機(jī)關(guān)將書面的治安處罰裁決發(fā)給受害人，這種不合理狀況至今也沒有從立法上消除。

以上六個方面的問題是我國行政程序立法中存在的主要問題。革新和完善我國行政程序立法必須在解決這些問題上取得重大突破。

四、建立、健全我國現(xiàn)代行政程序法的基本思路

針對我國現(xiàn)有行政程序制度的弊端和我國的國情條件，我們認(rèn)為，消除我國行政執(zhí)法的無序狀態(tài)，建立、健全現(xiàn)代行政程序制度，實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法過程法治化的基本方法和途徑是：

第一，明確和嚴(yán)格行政程序的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政程序必須由國家最高立法機(jī)關(guān)規(guī)定，從而徹底改變行政程序主要由行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定的狀況。由于行政活動的復(fù)雜性，所有行政程序均由國家最高立法機(jī)關(guān)制定是不現(xiàn)實(shí)的。可以考慮將行政程序分作三類：一類是體現(xiàn)程序正當(dāng)性或公正性的那些程序，如聽證程序、回避程序、辯護(hù)程序等；一類是外部行政事務(wù)管理程序；再一類是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作程序。對第一類程序必須由最高國家立法機(jī)關(guān)通過法律加以規(guī)定，任何涉及相對人合法權(quán)益的行政活動都必須遵守此類程序，非有法律的特別規(guī)定不得簡化和取消；對第二類程序則應(yīng)由最高國家立法機(jī)關(guān)統(tǒng)一規(guī)定對于確保行政效率所不可缺少的基本程序，如統(tǒng)一規(guī)定行政法律關(guān)系當(dāng)事人雙方在行政過程中的活動時效等，以及判斷程序是否合理、是否繁簡得當(dāng)?shù)脑瓌t性標(biāo)準(zhǔn)，除此之外的具體事務(wù)性程序可由行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定。原則上如法律規(guī)定的程序不具體，決定采取實(shí)體行政行為的機(jī)關(guān)有權(quán)依法自定程序；對第三類程序原則上由行政機(jī)關(guān)按其內(nèi)部的等級體系自行設(shè)定，少數(shù)可能影響外部行政活動的效率以及公民、組織合法權(quán)益的程序則由法律作出統(tǒng)一規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政程序法》，集中規(guī)定各類行政行為所應(yīng)當(dāng)遵守的行政程序以及行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定行政程序所應(yīng)當(dāng)遵守的各種原則和規(guī)則。如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政程序法典的時機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政程序法通則”的過渡辦法?！巴▌t”中規(guī)定正當(dāng)程序和合理程序的一般條件及其運(yùn)用范圍，借此統(tǒng)一各類行政程序的立法、設(shè)定活動，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對行政主體的程序行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時，再將“通則”上升為法典。除制定“通則”外，還應(yīng)當(dāng)考慮分別通過法律明確規(guī)定行政立法、行政征收、行政強(qiáng)制執(zhí)行等可能嚴(yán)重影響當(dāng)事人合法權(quán)益的行政行為的程序，加強(qiáng)對這些行為的程序控制。〔15〕

第三，通過法律明確規(guī)定凡行政行為涉及公民、國家公務(wù)人員以及社會組織的合法權(quán)益時，該行為的程序應(yīng)當(dāng)：（1）對當(dāng)事人公開；（2）具有規(guī)定提前若干合理時間將行政行為的內(nèi)容、理由和法律依據(jù)告知當(dāng)事人的內(nèi)容；（3）具有規(guī)定聽取利害關(guān)系人陳述意見，接受其提交證據(jù)的內(nèi)容。對于那些將對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成重大損害行為，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定給予當(dāng)事人一個以準(zhǔn)司法形式公開進(jìn)行的正式聽審的機(jī)會，聽審（證）會由相對獨(dú)立并與行政行為沒有牽連的官員主持，行政行為的策劃者與利害關(guān)系人各自陳述其意見、理由，出示證據(jù)并當(dāng)面對質(zhì)，利害關(guān)系人可以委托人代為辯護(hù)；（4）具有規(guī)定對當(dāng)事人陳述的意見和證據(jù)如何處理的合理內(nèi)容；（5）當(dāng)作出實(shí)施行政行為正式?jīng)Q定時必須具有行政主體有義務(wù)告知當(dāng)事人尋求行政或司法救濟(jì)的渠道和期限的內(nèi)容；（6）明確規(guī)定行政法律關(guān)系主體雙方行為的時效，尤其應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定行政主體采取行政行為的時效，包括作出行政決定的時效和行政決定的執(zhí)行時效。

第四，建立有效的行政程序的監(jiān)督機(jī)制。以往對行政程序?qū)嵭袃?nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)實(shí)踐證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政程序受到應(yīng)有的尊重。為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上，建立和健全行政程序的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容正確與否，只要違反行政程序即可導(dǎo)致整個行為無效，當(dāng)事人可向法院或行政準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)請求撤銷該行政行為。當(dāng)然，行政程序的內(nèi)容有主次之分，如規(guī)定對一般性事務(wù)性程序、甚至工作程序的違反也導(dǎo)致行政行為無效，未免過于苛刻。比較適中的做法是，違反體現(xiàn)正當(dāng)程序要求的程序規(guī)則將導(dǎo)致行政行為無效；違反一般性事務(wù)程序或工作程序由于只涉及管理效率問題而不直接影響當(dāng)事人的合法權(quán)益，則不應(yīng)發(fā)生導(dǎo)致行政行為無效的后果，但對違反程序者應(yīng)給予內(nèi)部懲戒處分。

無程序即無權(quán)利。無現(xiàn)代行政程序即無法律對行政的有效制約。鑒于現(xiàn)代行政程序在行政法治化過程中所起的不可替代的作用，我們有理由相信，我國的行政法治建設(shè)將迎來一個繁榮現(xiàn)代行政程序法的新時代。