對(duì)于自然法是什么這個(gè)問(wèn)題，富勒和菲尼斯分別從各自的理論體系出發(fā)給出了自己的獨(dú)特回答。富勒用法律的內(nèi)在道德性即合法性的八個(gè)原則回答了這個(gè)問(wèn)題，菲尼斯用人類七個(gè)基本的善以及達(dá)到這些基本的善的九個(gè)實(shí)踐理智性的基本要求回答了它。富勒認(rèn)為“法律的內(nèi)在道德注定基本上只能是一種愿望的道德”，①他又同時(shí)認(rèn)為“法律便是義務(wù)的道德最近的表親，而美學(xué)則是愿望的道德最近的親屬”。⑦從這里可以很明顯地看出，富勒在他的理論基礎(chǔ)之上仍然堅(jiān)持著傳統(tǒng)自然法理論中自然法與實(shí)在法的兩分法，認(rèn)為自然法高于實(shí)在法，實(shí)在法應(yīng)該服從自然法的指導(dǎo)，把與自然法相違背的實(shí)在法稱為法律是荒謬的，“就好像說(shuō)一份無(wú)效的合同仍然可以稱得上是某種合同一樣”。③菲尼斯對(duì)自然法與實(shí)在法的區(qū)分遠(yuǎn)沒(méi)有富勒那樣徹底，菲尼斯指出：“自然法理論化的傳統(tǒng)不涉及縮減實(shí)在法的范圍和確定性或作為法律問(wèn)題之解決方法的實(shí)證淵源的一般能力?！雹芤虼怂@然會(huì)避免說(shuō)違反自然法的實(shí)在法根本不是法律這類絕對(duì)化的言詞，而是說(shuō)“這個(gè)傳統(tǒng)走得如此之遠(yuǎn)，甚至于說(shuō)可能存在著遵守某些惡法的義務(wù)，以便維持對(duì)作為整體的法律體系之尊重”。⑤我們從菲尼斯的這種觀點(diǎn)中看到，隨著世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)各方面合作和交流日益密切，全球化的趨勢(shì)進(jìn)一步加強(qiáng)，這一趨勢(shì)不可避免地影響了法學(xué)界，西方法學(xué)的各個(gè)流派也在互相靠攏和融合。比較富勒在20世紀(jì)中葉的新自然法理論的立場(chǎng)與菲尼斯在20世紀(jì)后期的新自然法理論的立場(chǎng)，新自然法理論不斷地從新分析實(shí)證主義法學(xué)那里吸取養(yǎng)料，正如后者也不斷地從前者那里引入新的觀點(diǎn)，為己所用，以捍衛(wèi)自己的存在一樣。在菲尼斯和哈特的理論中這個(gè)融合趨勢(shì)表現(xiàn)得都很明顯，同樣地在作為老一代新自然法學(xué)家的富勒和新一代新自然法學(xué)家的菲尼斯的理論中表現(xiàn)出來(lái)。

富勒把自然法具體分成實(shí)體自然法和程序自然法兩種，他認(rèn)為這樣的劃分有利于澄清由“自然法”這個(gè)含義模糊的術(shù)語(yǔ)所帶來(lái)的各種各樣的問(wèn)題。富勒把法律的內(nèi)在道德稱為程序自然法，以別于其他自然法理論家(如菲尼斯等)所稱的實(shí)體自然法。他認(rèn)為，“‘程序’這個(gè)詞從總體上說(shuō)非常適當(dāng)?shù)仫@示出我們?cè)谶@里所關(guān)注的不是法律規(guī)則的實(shí)體目標(biāo)，而是一些建構(gòu)和管理規(guī)范人類行為的規(guī)則系統(tǒng)的方式，這些方式使得這種規(guī)則系統(tǒng)不僅有效，而且保持著作為規(guī)則所應(yīng)具備的品質(zhì)”。①雖然富勒在自然法的一些基本問(wèn)題上的觀點(diǎn)很接近自然法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，但與傳統(tǒng)觀點(diǎn)有很大不同的一點(diǎn)是富勒更關(guān)注程序自然法。傳統(tǒng)的自然

法學(xué)家關(guān)注的則是“通過(guò)法律規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)某些恰當(dāng)?shù)哪康摹?，他們往往忽略了法律的道德性要求。富勒反過(guò)來(lái)認(rèn)為程序自然法影響并限制著可以通過(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的實(shí)體目標(biāo)，把自然法的理論重心放在了被那些傳統(tǒng)的自然法理論所忽略了的地方，從而提出了一種雖然與傳統(tǒng)自然法理論有著密切聯(lián)系，卻與其又有顯著差別的適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展需要的新自然法理論，這是富勒理論之“新”的一個(gè)特點(diǎn)；與富勒相比，菲尼斯主要從構(gòu)成共同體生活的一些實(shí)體性目標(biāo)出發(fā)為自然法奠定理論基礎(chǔ)，在人的本性中尋找人類完善的各種價(jià)值，更多地關(guān)注實(shí)體自然法。雖然菲尼斯對(duì)程序自然法也給予了一定的注意，比如他所提出的法治就是專門針對(duì)程序自然法問(wèn)題的，但它畢竟在菲尼斯的理論體系中處于次要的位置。富勒認(rèn)為實(shí)在法只要符合了法律的內(nèi)在道德，它的實(shí)體性目標(biāo)就不難達(dá)到了，正如其所言：“政府對(duì)法律的內(nèi)在道德的尊重從總體上看有利于導(dǎo)致對(duì)法律的實(shí)體道德或外在道德的尊重?！?/p>

從另一方面看，富勒也不是全然不顧實(shí)體自然法的要求，但他不會(huì)同意把人的存在只歸結(jié)為一個(gè)或幾個(gè)目的(人類的善)。富勒批評(píng)了哈特所謂的“自然法的最低限度內(nèi)容”，認(rèn)為將其歸結(jié)為人的生存目的很值得懷疑。我們同樣可以推測(cè)，富勒將反對(duì)菲尼斯的人類基本價(jià)值論。在富勒看來(lái)，所謂實(shí)體自然法的那種東西——大寫的自然法——的無(wú)可置疑的核心原則存在于這樣一項(xiàng)命令中：“開(kāi)放、維持并保護(hù)交流渠道的完整性，借此人們可以彼此表達(dá)人們的所見(jiàn)、所感、所想?！雹鄹焕仗貏e強(qiáng)調(diào)了人類交往的重要性，認(rèn)為這才是人們過(guò)善的生活的保證。他說(shuō)：“過(guò)美好生活不僅需要良好的意圖，哪怕這種意圖得到普遍的分享；它需要得到人類交往的牢靠底線的支持，至少在現(xiàn)代社會(huì)中，只有健全的法律制度才能提供這種底線?！雹俜颇崴箤?duì)這種觀點(diǎn)肯定不會(huì)同意。因?yàn)榉颇崴拱呀煌蛴颜x僅僅看成是人類基本的善之一種而非全部，它和其他人類基本的善是同樣基本的，并不能把其他的基本價(jià)值都?xì)w結(jié)到這個(gè)單一的價(jià)值中，并且把它看作是獲得幸福的唯一的保證。由此，菲尼斯認(rèn)為富勒對(duì)法治優(yōu)點(diǎn)的論述還是有紕漏，即那種不是基于對(duì)實(shí)踐性原則的合理掌握而生出的對(duì)法治、合法性和法律的理想會(huì)給野心家通過(guò)法律的形式攫取權(quán)力提供機(jī)會(huì)，⑦他基于這種考慮只給法治原則以次要的地位，著重在論述自然法的實(shí)體性目標(biāo)。雖然菲尼斯和富勒對(duì)自然法性質(zhì)的關(guān)注方向不同，從他們各自的論述中，還是很容易看出理論歸向上的一致性。菲尼斯也信奉富勒如下的觀念：“人是或者能夠變成一個(gè)負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)?！雹刍谶@個(gè)信念，菲尼斯突出強(qiáng)調(diào)了實(shí)踐理智性的基本要求在自然法理論中的地位和作用。

提要：本文探討“不死鳥(niǎo)”的自然法復(fù)興的根本原因，闡述了“法的自然法”、“多元文化主義的自然法”和“新仁學(xué)”等現(xiàn)代自然法形態(tài)與人權(quán)理論的關(guān)系。作者認(rèn)為，在新自然法學(xué)的框架內(nèi)，西方和東方的人權(quán)概念和范疇并不存在對(duì)立或不可逾越的鴻溝，這正是新自然法學(xué)對(duì)現(xiàn)代人權(quán)理論的最大貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：不死鳥(niǎo)；自然法；人權(quán)；新仁學(xué)

試圖避免主觀和任意的近代自然法理論并沒(méi)有達(dá)到其原初的目的，這是因?yàn)樽匀坏母拍钍艿搅瞬煌慕忉?。在古代，自然法曾被看成是大自然的法則，在中世紀(jì)則被看成是神的法，在近代被看成是人類自然的法，由此人們對(duì)自然法的機(jī)能甚至產(chǎn)生了相反的理解。在人類歷史中，自然法有時(shí)成為人們反對(duì)專制政治和法律的口號(hào)，有時(shí)又能成為維護(hù)現(xiàn)存統(tǒng)治和秩序的工具。但是從十七、十八世紀(jì)開(kāi)始，自然法學(xué)者所主張的來(lái)自人類本性的自然法和自然權(quán)不斷被寫進(jìn)實(shí)定法，并且在十九世紀(jì)出現(xiàn)了反形而上學(xué)的高潮，自然法學(xué)因此衰退，法實(shí)證主義應(yīng)運(yùn)而生。對(duì)自然法的不信，主要是近代的產(chǎn)物，對(duì)自然法之正義的最大打擊，產(chǎn)生于自然法學(xué)的內(nèi)部，即它不是來(lái)自對(duì)自己的否定，而是產(chǎn)生于對(duì)自己的解釋和修正。但是，自然法的正義之某種信仰能夠頑強(qiáng)地流傳這一事實(shí)本身，應(yīng)該指示著真理的核心。[1]二十世紀(jì)的新黑格爾主義和新康德主義哲學(xué)加強(qiáng)了哲學(xué)的形而上學(xué)化，反映在法哲學(xué)上是導(dǎo)致了自然法學(xué)的復(fù)活。新自然法學(xué)經(jīng)過(guò)批判主義的洗禮，一脫近代啟蒙自然法學(xué)的僵硬態(tài)度，在承認(rèn)若干根本原理普遍妥當(dāng)性的同時(shí)，主張有彈性的、可變的自然法理念，并且?guī)в行峦旭R斯主義和“新仁學(xué)”的色彩。

一、“不死鳥(niǎo)”的自然法

從取代諸學(xué)之王的形而上學(xué)的孔德（AugusteComte,1798-1857）以來(lái)，實(shí)證主義逐漸占據(jù)了王座。這一思潮也當(dāng)然波及到法學(xué)領(lǐng)域，當(dāng)時(shí)的許多法實(shí)證主義者宣告“自然法將壽終正寢”。但是，在第二次世界大戰(zhàn)后的激蕩時(shí)期，已被宣告死亡的自然法復(fù)活了，變成了法學(xué)中的“不死鳥(niǎo)”（phoenix）。[2]20世紀(jì)初期的自由法運(yùn)動(dòng)的倡導(dǎo)者法國(guó)法學(xué)家惹尼（FrancoisGeny,1861-1944）是今天“自然法復(fù)活”的最大先驅(qū)者。美國(guó)的龐德曾把惹尼看成是源自托馬斯•阿奎那的新經(jīng)院派社會(huì)哲學(xué)的“第一人”。日本的著名自然法學(xué)家水波朗在接受龐德觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為，惹尼在打破19世紀(jì)法國(guó)“注釋學(xué)派”的法實(shí)證主義、提倡“自由科學(xué)地探求”優(yōu)越于成文法的自然法的同時(shí)，沿著蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的學(xué)說(shuō)，以基督教的教義和神學(xué)為基礎(chǔ)，創(chuàng)始了新托馬斯主義法哲學(xué)。[3]

但是，在第一次和第二次世界大戰(zhàn)期間，國(guó)家主義和軍國(guó)主義占據(jù)了德、意、日等國(guó)民的意識(shí)形態(tài)，法實(shí)證主義思潮在法西斯主義的推動(dòng)下走向極端，自然法思想幾乎陷入窒息狀態(tài)。第二次世界大戰(zhàn)后，在歐洲特別是在西德，自然法再一次興起，關(guān)于新自然法的探討主要來(lái)自天主教倫理學(xué)者和法哲學(xué)家的倡導(dǎo)。天主教的新自然法學(xué)在德語(yǔ)圈內(nèi)再一次被麥思納（JohannesMessner）和富赫斯（JosefFuchs）等學(xué)者提起，與第一次世界大戰(zhàn)時(shí)期自然法再生的代表人物卡托拉茵（ViktorCarthrein）和羅曼（HeinrichRommen）根據(jù)阿奎那的理論再次確認(rèn)天主教的自然法論不同，麥思納和富赫斯等學(xué)者已經(jīng)脫離了靜態(tài)分析，開(kāi)始動(dòng)態(tài)性地把握自然法，并認(rèn)為自然法不以自己為目的，而是追求人類本性的高層次目的的手段。如麥思納在其名著《自然法》中，認(rèn)為自然法不是固定不動(dòng)的規(guī)范體系，而是根據(jù)人類本性的欲求和理性形成的秩序原理。富赫斯也在其大學(xué)講義《自然法》中，認(rèn)為自然法和自然道德律應(yīng)該是神的意志的體現(xiàn)，自然法不是從固有自律的、理念價(jià)值王國(guó)演繹出來(lái)的東西，而是具體的、此時(shí)此地的神的戒律，是面向?qū)崿F(xiàn)神的拯救事業(yè)的東西。[4]六十年代，天主教倫理學(xué)者和法哲學(xué)家之間，圍繞戰(zhàn)爭(zhēng)、社會(huì)化與正義、人種、生育限制、墮胎等緊急問(wèn)題展開(kāi)了前所未有的熱烈討論，為自然法的歷史性問(wèn)題和研究提供了新的啟示。其中在1965年閉幕的第二次梵蒂岡會(huì)議上提出了“教會(huì)的現(xiàn)代適應(yīng)”宣言，在傳統(tǒng)自然法學(xué)最堅(jiān)決的主張者和辯護(hù)者天主教內(nèi)部，“自然法的重新思考”開(kāi)始高漲。在爭(zhēng)論較大的“生育調(diào)節(jié)”問(wèn)題上，最后梵蒂岡當(dāng)局下達(dá)了不許使用口服避孕藥的“回勒”，但對(duì)“家族計(jì)劃”采取了緩和的態(tài)度，即在一定條件下允許使用自然的方法避孕。

論文關(guān)鍵詞:洛克;自然權(quán)利;自然狀態(tài)

論文摘要:洛克自然權(quán)利思想的形成與其所處的歷史時(shí)期及社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)條件密切相關(guān)。理論淵源于古希臘的政治哲學(xué),尤其是斯多葛學(xué)派。他以“自然狀態(tài)”為邏輯起點(diǎn),衍生出關(guān)于自然法和自然權(quán)利的理論,探索擺脫“自然狀態(tài)”從而進(jìn)入政治社會(huì)的原因、途徑、方式以及設(shè)計(jì)政治社會(huì)的結(jié)構(gòu)。作為資產(chǎn)階級(jí)的代言人,在其核心財(cái)產(chǎn)權(quán)的論述中主要論證了資產(chǎn)階級(jí)追求無(wú)限財(cái)產(chǎn)的無(wú)限權(quán)利。洛克的自然權(quán)利思想有其歷史進(jìn)步性的一面,但不可避免地存在歷史和階級(jí)的局限性。

一、洛克自然權(quán)利思想的社會(huì)歷史背景和淵源

17世紀(jì)歐洲的歷史進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期,即歐洲社會(huì)擺脫了封建統(tǒng)治進(jìn)入近代資本主義的發(fā)展階段。古典的自然法學(xué)說(shuō)成為一種新生的力量日漸占據(jù)支配地位。它是“文藝復(fù)興和宗教改革引起的改造歐洲社會(huì)的力量的產(chǎn)物”[1]“17、18世紀(jì),這種古典自然法哲學(xué)以各種各樣的形式在歐洲盛行”,[2]且在以后的幾個(gè)世紀(jì)里在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域也始終居于主導(dǎo)地位。17世紀(jì)英國(guó)開(kāi)始走上近代化之路,并成為歐洲最先進(jìn)的國(guó)家,但是英國(guó)近代化歷程之初并不是一帆風(fēng)順的。英國(guó)的17世紀(jì)就是一個(gè)革命的世紀(jì),這個(gè)世紀(jì)的大部分時(shí)光都充斥著新興資產(chǎn)階級(jí)和新貴族與封建王權(quán)統(tǒng)治的斗爭(zhēng)。英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命經(jīng)過(guò)內(nèi)戰(zhàn)、共和、護(hù)國(guó)制和復(fù)辟的起伏,最終以1688年的階級(jí)妥協(xié)而告終;洛克一生經(jīng)歷了其全部歷程,其自然權(quán)利思想的形成與當(dāng)時(shí)英國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、資產(chǎn)階級(jí)的需要以及資產(chǎn)階級(jí)與王權(quán)力量對(duì)比狀況等都是分不開(kāi)的。1689年通過(guò)《權(quán)利法案》,確立君主立憲政體,洛克也于此年隨同女王瑪麗二世回英國(guó),受到重用,并于1690年完成《政府論下篇》的著述,系統(tǒng)地總結(jié)了資產(chǎn)階級(jí)革命的理論和憲政理論。洛克生活的時(shí)代英國(guó)已經(jīng)成為資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的國(guó)家,宗旨是要維護(hù)個(gè)人的權(quán)利與自由,資產(chǎn)階級(jí)所面臨的主要問(wèn)題已不是生存與穩(wěn)定,而是需要一個(gè)最適合自己發(fā)展的政府。但是,專制統(tǒng)治仍在不同時(shí)期以不同形式出現(xiàn),這“明確表明迫切需要防止政府侵犯?jìng)€(gè)人自由的武器……法律主要被認(rèn)為是一種防止獨(dú)裁和專制的工具?！盵2]因此,洛克自然法思想強(qiáng)調(diào)的是自由,主要涉及的是政府如何能更好地保障個(gè)人權(quán)利與自由。

洛克的自然權(quán)利思想可以追溯到古希臘時(shí)代,在那個(gè)時(shí)代,現(xiàn)代意義的權(quán)利概念是不存在的。在古希臘文中,城邦、公民與公民權(quán)是同一個(gè)詞,這意味著在古代希臘所謂權(quán)利和義務(wù)是沒(méi)有區(qū)分的,都包含在公民的身份之中,但在那時(shí)權(quán)利概念已經(jīng)開(kāi)始萌芽。權(quán)利的概念最早出現(xiàn)在羅馬法中,在羅馬法學(xué)家那里,“jus”一詞具有權(quán)利、法和正義的等值意義。對(duì)于自然權(quán)利而言,由于古羅馬自然法吸收了斯多葛學(xué)派的個(gè)人主義和世界主義思想,使自然權(quán)利產(chǎn)生的條件初步具備。早期自然法和自然權(quán)利觀念經(jīng)斯多葛學(xué)派的拓展和充實(shí)后,由西塞羅將其提升為世界性的法律和政治觀念。他在《論共和國(guó)》中,提出了他的自然法觀:“真正的法律乃是正確的理性,它與自然和諧一致,它散播至所有人,且亙古不變、萬(wàn)世長(zhǎng)存……人類立法不得企圖背離該法,這是一項(xiàng)神圣義務(wù);而且不得毀損該法。事實(shí)上,無(wú)論元老院還是人民,都無(wú)法使我們不受該法的約束;它也不需要我們自己之外的任何人作為其解說(shuō)者或闡釋者?！睂⒆匀环ǖ韧谌祟惼毡閾碛械恼_理性為人類平等的理論作了鋪墊,進(jìn)而為自然法轉(zhuǎn)化為自然權(quán)利鋪平了道路。在羅馬萬(wàn)民法中,兩個(gè)最基本的法律制度即私有財(cái)產(chǎn)制度和契約制度,也強(qiáng)化了自然權(quán)利的觀念。可見(jiàn),在古羅馬,自然法思想已經(jīng)產(chǎn)生了自然權(quán)利的內(nèi)容。在中世紀(jì),自然權(quán)利的正當(dāng)性和必要性主要是通過(guò)神學(xué)來(lái)論證的。近代自然權(quán)利話語(yǔ)取代了中世紀(jì)的神圣權(quán)利話語(yǔ),人性哲學(xué)取代神性哲學(xué)。按照人性哲學(xué)的觀點(diǎn),人其實(shí)是自然的人,人本身就是目的,人的七情六欲本身就是正當(dāng)?shù)?應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)。這種觀點(diǎn)是霍布斯在《利維坦》中初次提出:人的自我保護(hù)或者自衛(wèi),是人最基本的目的,是人的自然權(quán)利,國(guó)家存在的目的就是保障這個(gè)自然權(quán)利,自然權(quán)利理論自此而生。

二、從自然狀態(tài)、自然法到自然權(quán)利

論文關(guān)鍵詞：自然法自然權(quán)利自由主義霍布斯洛克

論文摘要：通過(guò)簡(jiǎn)單分析古典自由主義產(chǎn)生的時(shí)代背景，以及他本身的理論表達(dá)，以此為前提來(lái)分析霍布斯和洛克的政治思想，并分析他們各自理論中的自由主義因素，進(jìn)而比較他們政治理論表達(dá)的不同以及他們的理論在自由主義歷史發(fā)展的影響和它們的歷史意義。

自從洛克的《政府論》發(fā)表以來(lái)，自由主義已經(jīng)成為西方政治思想界的一大主流思想，近現(xiàn)代西方政治的發(fā)展在某種程度上講，就是自由主義本身興衰的過(guò)程，現(xiàn)代西方社會(huì)的構(gòu)建也完全是在自由主義的理論基礎(chǔ)上完成的。作為一個(gè)理論，自由主義的核心價(jià)值在于個(gè)人自由與社會(huì)自主，它所高度關(guān)注的政治現(xiàn)實(shí)是個(gè)人、政府與社會(huì)之間的內(nèi)在邏輯，并試圖在合理性的原則之上構(gòu)建出一整套的制度框架來(lái)解決三者之間的沖突。理論界的共識(shí)是洛克的《政府論》宣告了古典自由主義的產(chǎn)生。理論界為什么這樣認(rèn)為?對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，多年以來(lái)人們已經(jīng)有很多的探討，要搞清這個(gè)問(wèn)題，我們首先要回答的問(wèn)題是:什么是自由主義，理論的基礎(chǔ)和基本的理論表達(dá)是什么?哪些人對(duì)于早期的自由主義做出了貢獻(xiàn)。

一、自由主義的興起和理論的構(gòu)建

自由主義是在反對(duì)歐洲中世紀(jì)的封建專制主義和封建等級(jí)制度，爭(zhēng)取政治權(quán)利的斗爭(zhēng)過(guò)程中建立起來(lái)的，是作為一種“破壞性的、革命性的社會(huì)思潮出現(xiàn)的”川。大多數(shù)自由主義者都認(rèn)為，作為一種相對(duì)完整的政治思想體系，近代自由主義的起源不能追溯到古希臘，而應(yīng)該確定在17世紀(jì)，確切地講是英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命前后。這一時(shí)期隨著霍布斯、洛克等思想家提出自然法、天賦權(quán)利、契約論等學(xué)說(shuō)，個(gè)人自由第一次被作為社會(huì)的等價(jià)物甚至是先于社會(huì)的價(jià)值存在來(lái)討論，這在人類社會(huì)歷史上是從來(lái)沒(méi)有的。以維護(hù)個(gè)人自由為核心，尋求國(guó)家的起源、政治治理的基本原則、相應(yīng)的制度安排，構(gòu)成了近代自由主義相對(duì)完整的邏輯結(jié)構(gòu)和內(nèi)容體系。古代雅典確實(shí)提出了自由和平等的概念，貢斯當(dāng)指出:古代人的自由是一種政治的參與“那種自由表現(xiàn)為積極而持續(xù)地參與集體權(quán)利”(2](P32)，現(xiàn)代的自由是“個(gè)人自由是真正的現(xiàn)代自由，政治自由是個(gè)人自由的保障rr(_)1P41)，就是人的個(gè)性的權(quán)利。簡(jiǎn)單而言，古代人沒(méi)有個(gè)人自由的概念。古典對(duì)于現(xiàn)代自由主義所關(guān)注的個(gè)人與國(guó)家、法律與政府，個(gè)人主義都已經(jīng)有論述，但絕對(duì)不可作為自由主義的現(xiàn)代論述。中間的區(qū)別在于我們所說(shuō)的自由主義是一種系統(tǒng)的政治理論，而古代從來(lái)沒(méi)有，也不可能有。

自由主義是在中世紀(jì)后期的物質(zhì)文明“在中世紀(jì)的城市中，呈現(xiàn)出公元1}年之后在歐洲各地隨處可見(jiàn)的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇景象”(3〕和精神文明的發(fā)展中產(chǎn)生的。沒(méi)有中世紀(jì)后期對(duì)于古代希臘和羅馬歷史文獻(xiàn)的梳理，也就是說(shuō)歐洲的宗教改革和文藝復(fù)興對(duì)于自由主義的發(fā)展的作用，沒(méi)有它們的歷史作用也不可能有自由主義的產(chǎn)生和發(fā)展，古代雅典的政治制度和羅馬法的傳統(tǒng)是現(xiàn)代自由主義出現(xiàn)的民主政治和個(gè)人主義的直接來(lái)源。

薩維尼認(rèn)為法律雖然是社會(huì)生活的表現(xiàn)，但隨著其自身發(fā)展，法律又成為法學(xué)家掌握下的一種科學(xué)。法學(xué)家視野下的法學(xué)與法官視野下的法律有著一些比較明顯的區(qū)別。關(guān)于此點(diǎn)，艾倫·沃森有著更為具體的表述：“深居學(xué)府里的教授們，比那些由成功的律師階層而躋身為法官的人們，更可能對(duì)法律體系性的、哲學(xué)的、結(jié)構(gòu)的方面發(fā)生興趣”?！半m然法律發(fā)展有效源泉的自然屬性影響著哲學(xué)的浸透程度，但是法學(xué)家們的學(xué)術(shù)論文卻是按照哲學(xué)體系闡述法律的典型形式?！鄙鲜鰞晌粚W(xué)者之觀點(diǎn)有利于理解人性對(duì)于民法體系構(gòu)架的潛在影響力：一般而言，對(duì)人性認(rèn)同程度之高低直接決定了一個(gè)時(shí)代或一個(gè)民族對(duì)民法體系的模式選擇或創(chuàng)新價(jià)值。由民法史學(xué)角度考察，《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》雖然在其體系構(gòu)建過(guò)程中都繼承了羅馬法，但其價(jià)值選擇及其制度設(shè)計(jì)卻未能趨向一致，其根本原因即在于兩個(gè)國(guó)家或兩個(gè)時(shí)代對(duì)人性認(rèn)同程度存在差異；另外，大陸法系與英美法系雖然一定程度上也擁有共同的法律淵源，但迄今為止無(wú)論是價(jià)值目標(biāo)還是制度構(gòu)架兩大法系仍存在過(guò)多的差異。

(一)人性與民法體系之必然聯(lián)接

《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》對(duì)羅馬法的不同歷史繼受《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》都繼承了羅馬法劃分的人法、物法的體系結(jié)構(gòu)，但因?qū)θ朔ㄖ煌斫饧捌洳煌^受導(dǎo)致大陸法系內(nèi)部體系的分化。從表面形式看，《法國(guó)民法典》之體系大致由人法、財(cái)產(chǎn)法與所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)取得法(繼承、債、擔(dān)保、時(shí)效、占有)三大部分構(gòu)成，就其實(shí)質(zhì)而言，則包含人、所有權(quán)、契約三大塊，其歷史模型為蓋尤斯之《法學(xué)階梯》?！兜聡?guó)民法典》則由債法、物法、親屬法、繼承法私大部分組成，關(guān)于人法部分全部于總則部分列明，其歷史模型維《學(xué)說(shuō)匯纂》。其他部分姑且不論，值得注意的是，在人法之構(gòu)造上，《法學(xué)階梯》以市民法與萬(wàn)民法為中心轉(zhuǎn)而推及羅馬法之淵源，最終確立其人法理論構(gòu)造；《學(xué)說(shuō)匯纂》則在市民法與萬(wàn)民法之上設(shè)計(jì)了自然法并對(duì)《法學(xué)階梯》之序位加以調(diào)整。直而言之，《法學(xué)階梯》以市民法、萬(wàn)民法作為私法體系的邏輯基礎(chǔ)，而《學(xué)說(shuō)匯纂》則以自然法、萬(wàn)民法、市民法作為私法體系之邏輯基礎(chǔ)。就狹義的字面意義而言，市民法作為屬地法，僅僅適用于本民族。萬(wàn)民法則起源于一切人中間形成的“理性”，因其反映了一切國(guó)家平等的特征，故而適用于一切國(guó)家，系人類共有的法律。自然法則指普遍存在于一切動(dòng)物中間的法律，依照自然法，一切行為均不得違背公平法則，而所謂公平就是指任何人不能通過(guò)使他人蒙受損失和受害而變得更富有；同時(shí)，自然法則中，對(duì)人的奴役也被禁止，因?yàn)?，根?jù)自然法，一切人都是生而自由的；根據(jù)艾倫·沃森的研究成果，大多數(shù)羅馬法教科書認(rèn)為，如果一項(xiàng)實(shí)定法規(guī)范來(lái)自于自然法，則具有更強(qiáng)的權(quán)威性，甚至在法律規(guī)定未能明確的情況，法學(xué)家或法官可以借助自然法探討出一個(gè)具體的答案。到中世紀(jì)，注釋法學(xué)家洛杰利烏斯(Rogerius)認(rèn)為自然法之所以能適用于全人類及一切動(dòng)物，是因?yàn)樗w現(xiàn)了動(dòng)物的自然本性。

綜上，自然法之所以能居于統(tǒng)攝地位，其根本原因即在于自然法集中體現(xiàn)了人作為自然人所應(yīng)該具備并應(yīng)得到法律保護(hù)之自然本性，人類法律對(duì)該種本性的認(rèn)同程度直接反映其立法水平，法律理性的實(shí)際表征即是對(duì)人性的認(rèn)同與關(guān)懷。平等、自由、公正代表了人類的所有追求，也是人類世代為之奮斗的目標(biāo)。民法典作為實(shí)定法，其形式理性與實(shí)質(zhì)理性均應(yīng)體現(xiàn)人類之共同價(jià)值目標(biāo)。以平等原則為例，法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但該類理念于《法國(guó)民法典》中極少得到體現(xiàn)，羅馬法之“婦女終身監(jiān)護(hù)”制度仍在早期民法典中占據(jù)核心地位，延至1979年之法典修訂，男女才真正實(shí)現(xiàn)平等。相形之下，《德國(guó)民法典》在人性論證上更多借鑒了自然法精神，反對(duì)身份歧視，關(guān)于人之平等法律地位通過(guò)構(gòu)建權(quán)利能力加以解決，并于法典第l條明確規(guī)定人之權(quán)利能力始于其出生事實(shí)，從邏輯(形式理性)和價(jià)值(實(shí)質(zhì)理性)兩個(gè)方面更趨近于自然法。

應(yīng)該說(shuō)，近代以來(lái)民法之發(fā)展及其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，其基本動(dòng)力實(shí)則來(lái)自于兩個(gè)方面：一是近代以來(lái)高揚(yáng)理性大旗，完成了對(duì)民法價(jià)值目標(biāo)及其體系之法哲學(xué)論證；二是羅馬法為西方近代民法提供了有益的制度資源和價(jià)值選擇，兩者相互依存，相互推進(jìn)，成為西方近代社會(huì)轉(zhuǎn)型之主要推進(jìn)行力量。而對(duì)于人性之認(rèn)同及民法典基于人性認(rèn)同而產(chǎn)生的相應(yīng)體系建構(gòu)則構(gòu)成其本質(zhì)基礎(chǔ)。

(二)英美法與大陸法之歧向語(yǔ)境與融匯趨勢(shì)：人性解讀之同一性與歧義性